7.3.2.2 Is sprake van een belemmering?

De Duitse regeling tegen onderkapitalisatie maakte dus een onderscheid naargelang de aandeelhouder die de lening had verstrekt in het buitenland of in Duitsland was gevestigd. Een lening die was verstrekt door een aandeelhouder die in Duitsland was gevestigd, viel niet onder de werking van art. 8a KStG tenzij de aandeelhouder was vrijgesteld van belasting. Dit verschil in behandeling was voor de Duitse rechter aanleiding om het Hof van Justitie EG te vragen of de vrijheid van vestiging in de weg stond aan de regeling van art. 8a KStG.

De Duitse fiscus beantwoordde deze vraag ontkennend omdat art. 8a KStG niet alleen betrekking kon hebben op een lening die was verstrekt door een buitenlandse aandeelhouder maar ook op een lening door een binnenlandse vrijgestelde Duitse vennootschap. Het Hof van Justitie EG overwoog echter dat de vrijstelling van vennootschapsbelasting voor Duitse rechtspersonen hoofdzakelijk betrekking had op publiekrechtelijke rechtspersonen en rechtspersonen die een economische activiteit uitoefenden in een bepaalde sector of taken van algemeen nut vervulden. Deze vrijgestelde rechtspersonen waren volgens het Hof van Justitie EG niet vergelijkbaar met de moedermaatschappij van de GmbH die immers een economische activiteit uitoefende met een winstoogmerk.1

Het Hof van Justitie EG kwam daarom tot de conclusie dat het verschil in behandeling tussen Duitse dochterondernemingen op grond van de zetel van de moedermaatschappij een belemmering was van de vrijheid van vestiging. Art. 8a KStG zou een vennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd immers kunnen ontmoedigen om een dochtermaatschappij in Duitsland te hebben.2

Dat de lening aan de GmbH was voorzien van een patronaatsverklaring op grond waarvan de crediteur af zou zien van de terugbetaling van de lening wanneer tegen haar Duitse kleindochter vorderingen werden ingesteld door derden-schuldeisers, deed daar niet aan af. Als gevolg van deze patronaatsverklaring zou de rente eveneens als een verkapt dividend zijn behandeld wanneer de crediteur een inwoner van Duitsland was geweest. Hierdoor werd de ongelijke behandeling op grond van de plaats van de zetel van de moedermaatschappij volgens het Hof van Justitie EG echter niet gerepareerd. De kwalificatie van de rentebetaling als verkapte winstuitkering vloeide volgens het Hof van Justitie EG rechtstreeks voort uit de toepassing van art. 8a ongeacht of een patronaatsverklaring was afgegeven.3