9.3.4 Artikel 4:135 lid 3 BW dient ook een erfstelling te converteren in een legaat

Een vraagstuk dat nauw samenhangt met mijn wens tot verplaatsing van de inhoud van artikel 4:135 lid 2 BW naar de afdeling testamentaire last is de kwalificatie van de making ten behoeve van krachtens een conversielast opgerichte stichting. In 3.4.1 is gebleken dat de conversielast van artikel 4:135 lid 2 BW vragen oproept naar de wijze waarop de stichting rechthebbende wordt tot het haar vermaakte. Het probleem vloeit voort uit het gegeven dat de erflater heeft getracht een stichting op te richten doch de uiterste wilsbeschikking niet is opgenomen in een Nederlandse notariële akte. In dat geval wordt de stichting niet bij uiterste wilsbeschikking opgericht, maar krachtens uiterste wilsbeschikking. Het gevolg hiervan is, dat de stichting niet voldoet aan de bestaanseis die geldt voor makingen (zie 3.4). Hoewel in de literatuur oplossingen zijn aangedragen voor het probleem, blijft het gevoel knagen dat de gevonden oplossingen niet helemaal volstaan. Dat geldt ook voor mijn eigen oplossing. Het zou beter zijn als de wet expliciet zou bepalen dat de bij dode opgerichte stichting een vorderingsrecht op de erfgenamen verkrijgt. Dit zou eenvoudig kunnen door in de huidige tekst van artikel 4:135 lid 3 BW toe te voegen dat de krachtens de conversielast opgerichte stichting wordt geacht bij het overlijden van de erflater al te bestaan in de zin van artikel 4:56 BW vanaf het ogenblik dat de stichting daadwerkelijk is opgericht. Daarmee zou deze stichting echter nog steeds niet voldoen aan het identificeerbaarheidsvereiste van artikel 4:115 BW, noodzakelijk om erfgenaam te kunnen zijn. Daarom zou een erfstelling ten behoeve van de op grond van de conversielast opgerichte stichting moeten worden geconverteerd in een legaat. Een legaat zou een legaat blijven en een last een last.1

De oplossing tot aanpassing van artikel 4:56 BW zodanig dat de op grond van een conversielast opgerichte stichting zonder enige beperking geacht wordt te bestaan vanaf het ogenblik van overlijden van de erflater lijkt mij minder voor de hand te liggen. Aanpassing van artikel 4:56 BW leidt onvermijdelijk tot meer uitgebreide wetgeving zo bleek bij de bespreking van de Europese stichting in 1.7 en de Duitse stichting in 3.4.2.1. Zo zal een voorziening moeten worden getroffen voor de periode dat de stichting nog niet is opgericht tot het moment van haar oprichting. Wie is in de tussentijd tot het aan de stichting vermaakte gerechtigd? Mocht bij een wetswijziging gekozen worden voor aanpassing van artikel 4:56 BW dan dient overwogen te worden een bepaling in de wet op te nemen als § 1960 BGB (Nachlasspfleger). Hiermee zou dan kunnen worden voorkomen dat de nalatenschap in de tijd tussen het overlijden van de erflater en het moment van verkrijging van rechtspersoonlijkheid van de stichting, in verkeerde handen valt.