9.3.3 Conclusie

In het Pénzügyi-arrest deelt het HvJ EU de plicht van de rechter tot het ambtshalve toetsen van potentieel oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten op in twee fasen. De eerste fase betreft het vaststellen of het beding in kwestie valt onder de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Als dat het geval is, dient de rechter over te gaan naar fase twee, de ambtshalve toetsing van het potentieel oneerlijke beding. Voor wat betreft fase een rust er op de rechter een instructieplicht. Hij dient een actieve rol te vervullen in het proces van de feitengaring om te kunnen bepalen of er over het beding in kwestie afzonderlijk is onderhandeld. Deze plicht, door het HvJ EU aangehaald met de term instructieplicht, geldt op basis van Pénzügyi niet voor de inhoudelijke (on)eerlijkheidstoets van fase twee.

Het formuleren van een dergelijke instructieplicht leidt er niet toe dat de rechter artikel 149 Rv dient te passeren bij de feitengaring in een consumentenzaak betreffende een potentieel oneerlijk beding. De rechter kan nog steeds als uitgangspunt hanteren dat de waarheidsvinding via partijen verloopt. Maar hij zal zich actief moeten opstellen in het proces van de feitengaring. Dat geldt zowel voor het verloop van de feitengaring, maar ook met betrekking tot de inhoud van het dossier. Een voorbeeld van het eerste is, het al dan niet bevelen van een inlichtingencomparitie, terwijl een voorbeeld van het tweede is, het ambtshalve bevelen van bewijsverrichtingen of het vervullen van een actieve rol tijdens de inlichtingencomparitie.

Voor de Nederlandse civiele rechter zou het in principe niet al te veel problemen mogen opleveren invulling te geven aan deze instructieplicht. Hij is immers goed toegerust voor die taak. Het bestaan van die bevoegdheden brengt volgens mij met zich dat hij ze niet alleen zal moeten inzetten voor de vraag of een beding onder de werkingssfeer van de Richtlijn valt, maar, gelet op het beginsel van loyale samenwerking, ook voor de eventuele daaropvolgende (on)eerlijkheidstoets. Dat lijkt misschien een (te) vergaande en taakverzwarende consequentie, maar de rechter zal zowel in fase een als in fase twee pas zijn bevoegdheden moeten aanwenden op het moment dat hij twijfelt aan de eerlijkheid van het gehanteerde beding.