8.2.3 Vaststellen interne draagplicht: concernverhoudingen

232. Wanneer een financier krediet verstrekt aan een concern, zal deze financier doorgaans vereisen dat alle in het concern betrokken vennootschappen zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de terugbetaling van het krediet. Mochten er geen afspraken worden gemaakt over de verdeling van de draagplicht tussen de hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen, dan kan het vaststellen van de interne draagplicht op grond van het profijtbeginsel een lastige aangelegenheid zijn. De reden hiervoor is dat er door de concernrelatie een nauwe feitelijke en juridische verwevenheid bestaat tussen de vennootschappen, alsmede een bepaalde vorm van (economische) afhankelijkheid aanwezig kan zijn. Mede hierom is in de literatuur wel bepleit dat in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid bij concernfinanciering een afwijkende maatstaf moet worden gehanteerd bij het vaststellen van de interne draagplicht. Welke opvattingen kunnen in dat kader worden onderscheiden?

Mede aan de hand van de afwikkeling van het faillissement van zowel het OGEM-concern als het RSV-concern in de jaren ‘80 van de vorige eeuw, kwam de verdeling van de interne draagplicht bij concernvennootschappen nadrukkelijk in de belangstelling te staan.1 Vooral de casusposities waarin de belangen van (schuldeisers van) gezonde vennootschappen tegenover de belangen van (schuldeisers van) financieel ongezonde vennootschappen moesten worden afgewogen, gaven aanleiding tot discussie in de juridische literatuur. Ophof heeft de opvatting verdedigd dat in concernverband het beginsel van ‘solidariteit’ de verdeling van de interne draagplicht dient te bepalen.2 De solidariteitsgedachte van Ophof komt erop neer dat alle bij het krediet betrokken vennootschappen in beginsel draagplichtig zijn, zolang zij maar op enig moment van het krediet gebruik hebben gemaakt. De solidariteitsgedachte van Ophof heeft in de literatuur navolging gekregen. Door onder meer Van Neer-van den Broek en Oostwouder werd aangenomen dat de solidariteit als leidend beginsel had te gelden bij de verdeling van de interne draagplicht in concernverband. De exacte invulling van de mate waarin een ieder draagplichtig was, verschilde echter per auteur.3 Ook W. Snijders heeft zich niet afwijzend uitgelaten over de aanvaardbaarheid van de solidariteitsgedachte.4 Hij tekende daarbij echter wel aan dat in zijn visie een ander stelsel van verdeling vaak het meest reëel zou zijn. In de gevallen waar de moedermaatschappij, of één van de groepsmaatschappijen, als interne financier optreedt en het geld over de werkmaatschappijen – bijvoorbeeld in rekening-courant – verdeelt, is het zijns inziens zeer goed verdedigbaar ‘dat de schuld ook intern alleen de moeder, onderscheidenlijk de financieringsmaatschappij aangaat’.5

233. In 2003 kwam de solidariteitsgedachte opnieuw nadrukkelijk naar voren in de literatuur als maatstaf voor de verdeling van interne draagplicht in concernverhoudingen. De reden hiervoor was het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2003, JOR 2003/160 (Rivier de Lek/Van de Wetering).6 De aanleiding voor dit arrest kwam voort uit een regresvordering die Van de Wetering BV, als enige solvabele vennootschap uit het Boele-concern, jegens de vennootschappen instelde waarmee zij in een eerdere fase hoofdelijk verbonden was ten opzichte van de schuldeiser. Om te kunnen beoordelen of Van de Wetering BV daadwerkelijk een regresvordering toekwam, diende in feitelijke instanties de interne draagplicht van de vennootschap te worden vastgesteld. De maatstaf die het Hof Den Haag daartoe aanlegt, wordt in het arrest van de Hoge Raad als volgt samengevat:

Het bovenstaande oordeel van het Hof Den Haag is in cassatie niet bestreden. In de maatstaf die het Hof hanteert, weerklinkt onmiskenbaar de solidariteitsgedachte in concernverhoudingen.7 Het feit dat het oordeel in cassatie onbestreden is gebleven en de Hoge Raad zich op dit punt inhoudelijk dus niet over de materie heeft uitgelaten, heeft er niet aan in de weg gestaan dat er in de literatuur naar aanleiding van het arrest Rivier de Lek/ Van de Wetering is betoogd dat de Hoge Raad de solidariteitsgedachte omarmde. In zijn noot bij het arrest betoogt Bartman dat de Hoge Raad duidelijkheid schept over, onder andere, de verdeling van de interne draagplicht in concernverhoudingen. Volgens hem geldt daarbij als uitgangspunt dat wanneer het krediet open stond voor alle onderdelen van het concern, er dan ook maar één kring van draagplichtige debiteuren is, die in beginsel in gelijke mate draagplichtig zullen zijn.8

234. De opvatting van Bartman heeft in de literatuur zowel voor- als tegenstanders verworven.9 Ook klinkt zijn maatstaf door in een vonnis van de Rechtbank Almelo uit 2011 en een vonnis van de Rechtbank Haarlem uit 2012. In beide uitspraken wordt bij de vaststelling van de interne draagplicht in concernverhoudingen ervan uitgegaan dat partijen, vanwege de solidariteit die tussen de concernmaatschappijen bestaat, in beginsel voor gelijke delen draagplichtig zijn.10 De draagplicht voor gelijke delen wordt op deze wijze mijns inziens ten onrechte op de voorgrond geplaatst. Ook al zouden partijen vanwege de onderlinge solidariteit profijt hebben gehad van het krediet, dan nog zou in de eerste plaats moeten worden gezocht naar de mate waarin iemand profijt heeft gehad. Het zou in mijn ogen onrechtvaardig en ongenuanceerd zijn om op basis van het enkele profiteren van het krediet, hoe dan ook een draagplicht voor gelijke delen aan te nemen. Ook de concernmaatschappij die slechts in beperkte mate heeft geprofiteerd zou op deze wijze in beginsel voor een veel groter – namelijk gelijk deel – moeten bijdragen. Derhalve dient slechts in die gevallen waar het vaststellen van het werkelijke profijt niet slaagt, een draagplicht voor gelijke delen de aangewezen uitkomst te zijn.11 In 2012 kreeg de Hoge Raad de mogelijkheid om zich uit te laten over de maatstaf die moet worden gehanteerd bij het vaststellen van de interne draagplicht in concernverhoudingen. In zijn arrest van 13 juli 2012, JOR 2012/306 (Janssen q.q./JVS Beheer) oordeelde hij als volgt:

Met een expliciete verwijzing naar de parlementaire geschiedenis maakt de Hoge Raad duidelijk dat de uitgangspunten die daarin zijn geformuleerd nog steeds onverkort gelden. Dit betekent dat ook in concernverhoudingen bij het vaststellen van de interne draagplicht primair moet worden gekeken naar eventuele partijafspraken die zijn gemaakt. Bij gebreke van een partijafspraak, geldt – anders dan werd betoogd door Bartman – niet een draagplicht voor gelijke delen. Er moet namelijk worden gekeken naar wie de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede naar alle overige omstandigheden van het geval. Slechts als uit alle feiten en omstandigheden geen verdeling van de interne draagplicht valt af te leiden, zal een draagplicht voor gelijke delen de aangewezen oplossing zijn.13

235. Bij het geven van invulling aan het profijtbeginsel in concernverband, moet in de eerste plaats worden gekeken naar wie de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, zo bevestigt de Hoge Raad in het arrest Janssen q.q./JVS Beheer. Niettemin kunnen ook andere relevante feiten en omstandigheden ertoe leiden dat een hoofdelijke schuldenaar als intern draagplichtig wordt aangemerkt op grond van het profijtbeginsel. Dit doet de vraag rijzen in hoeverre er ruimte bestaat voor het aannemen van interne draagplicht wanneer de lening of het krediet niet is gebruikt of ter beschikking is gekomen van een hoofdelijke schuldenaar. Kan een hoofdelijke schuldenaar bijvoorbeeld intern draagplichtig zijn vanwege het indirecte profijt dat hij van de kredietverlening heeft gehad? Het antwoord op deze vraag luidt mijns inziens bevestigend, zij het dat bij het aannemen van indirect profijt terughoudendheid zal moeten worden betracht.14 Het enkele feit dat de hoofdelijke schuldenaren onderdeel uitmaken van hetzelfde concern is daarbij onvoldoende om draagplicht op grond van de wederzijdse economische belangen aan te nemen.15 In voorkomende gevallen kan het echter zo zijn dat het krediet dat bij de ene hoofdelijke schuldenaar terecht komt, tot profijt voor de ander leidt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien partijen de bedoeling hebben om met het krediet dat door een concernmaatschappij wordt aangewend, activa te financieren die vervolgens binnen het concern zijn overgedragen voor prijzen die ver onder de marktwaarde liggen.16 Ook is het denkbaar dat het profijtbeginsel wordt toegepast in situaties waar in het geheel geen profijt is behaald. Zo kan het geval zich voordoen waarin alle hoofdelijk verbonden schuldenaren besluiten om met het verstrekte krediet een risicovolle investering te doen in de ontwikkeling van een nieuwe technologie, die wordt betaald door één van de hoofdelijke schuldenaren. Als de investering vervolgens niet het gewenste rendement oplevert, moet in een dergelijk geval dan de vennootschap die het krediet heeft gebruikt om de investering te verrichten als draagplichtig worden aangemerkt? Of moet worden gekeken naar de rendementen die de betrokken hoofdelijke schuldenaren door de investering hadden verwacht te behalen? In mijn optiek is het zeker verdedigbaar dat in een dergelijk geval de draagplicht (mede) wordt bepaald aan de hand van het (reëel) te verwachten rendement per betrokken concernonderdeel.17