5.6.3 Samenloop van art. 25 WOR met art. 2:164/274 BW en met het spreekrecht

Hiermee beland ik bij het moment of bij de momenten waarop de ondernemingsraad een rol speelt in een complex besluitvormingsproces waarin naast het bestuur de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders betrokken zijn. Laat ik beginnen met de wetgever. Deze neemt in het proces dat leidt tot aanpassing van de structuurregeling in 2004, tot uitgangspunt dat de ondernemingsraad wordt geraadpleegd nádat de raad van commissarissen zich over het besluit heeft uitgesproken, maar vóórdat het aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter goedkeuring wordt voorgelegd: ‘De regeling werkt aldus zo uit dat bij het overnemen van een andere onderneming in Nederland (men vergelijke artikel 25 lid 1 laatste zinsnede WOR) door het bestuur eerst zal worden overlegd met de raad van commissarissen teneinde de mening van dit adviesorgaan te vernemen. Keurt de raad het voorgenomen besluit goed, dan zal het advies van de ondernemingsraad kunnen worden gevraagd. De goedkeuring van de raad kan ook worden verzocht nadat de ondernemingsraad zijn advies heeft gegeven. Het besluit tot aankoop wordt tenslotte1 voorgelegd aan de algemene vergadering.’.2 Voor zover daaraan nog twijfel zou bestaan, blijkt uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de invoering van het goedkeuringsrecht van art. 2:107a BW3 dat het besluit dat aan de algemene vergadering wordt voorgelegd, het definitieve besluit in termen van art. 25 WOR is.4 Dat lijkt me juist. Het ter goedkeuring voorgelegde besluit kan door de algemene vergadering inhoudelijk niet meer gewijzigd worden, de artt. 2:114 BW5 en 5:25ka Wft staan daaraan in de weg. We zien hier dat een besluit in vennootschappelijk opzicht nog een voorwaardelijk karakter heeft, terwijl dat voor toepassing van art. 25 lid 5 WOR reeds heeft te gelden als een definitief besluit. De in art. 26 lid 4 WOR bedoelde afweging van alle betrokken belangen6 is afgerond voordat het besluit aan de algemene vergadering is voorgelegd. Dat de besluitvorming in de zin van art. 25 WOR is afgerond, en dat de uitoefening van medezeggenschap op grond van de WOR plaats vindt voordat de algemene vergadering zich over het bestuursbesluit uitspreekt, heeft wellicht een rol gespeeld bij de invoering van het in art. 2:107a lid 3 BW bedoelde spreekrecht.7

Ik kom terug op de vraag of de ondernemingsraad vóór of ná het besluit van de raad van commissarissen met betrekking tot het al dan niet verlenen van goedkeuring in de gelegenheid gesteld dient te worden een advies uit te brengen. Zojuist zagen we dat bij gelegenheid van de wijziging van de structuurregeling de primaire insteek was dat het advies wordt gevraagd nádat de raad van commissarissen het besluit heeft goedgekeurd.8 In het kader van de invoering van art. 2:107a leden 3 en 4 wordt echter gesproken van een adviesrecht aangaande bepaalde bestuursbesluiten.9 Met betrekking tot dergelijke besluiten dient ‘van tevoren’ advies gevraagd te worden. Dit pleit voor afronding van de adviesprocedure vóórdat de raad van commissarissen formeel10 om goedkeuring wordt verzocht. Een dergelijke gang van zaken geniet mijn voorkeur, omdat het een zekere waarborg biedt dat de raad van commissarissen de belangen van de door de ondernemingsraad vertegenwoordigde gezamenlijke werknemers in volle omvang kan betrekken bij zijn afwegingen. Het besluit van het bestuur wordt weliswaar aan de raad van commissarissen voorgelegd nadat de ondernemingsraad zijn advies heeft uitgebracht, dat maakt nog niet dat dat noodzakelijkerwijs het definitieve besluit in de zin van art. 25 lid 5 WOR is. De raad van commissarissen heeft in de beslotenheid van het overleg met het bestuur nog de ruimte het bestuur te bewegen tot aanpassing van het besluit, bijvoorbeeld naar aanleiding van het door de ondernemingsraad uitgebracht advies. Het zou verstandig zijn en recht doen aan het daadwerkelijk betrekken van het advies van de ondernemingsraad bij de besluitvorming, pas na goedkeuring door de raad van commissarissen een definitief besluit in de zin van art. 25 lid 5 WOR te nemen. De Wet op de ondernemingsraden laat hiertoe nadrukkelijk de ruimte, indien men zich bedenkt dat art. 25 WOR het oog heeft op besluiten van ‘de ondernemer’ en geen termijn bevat waarbinnen die ondernemer, nadat de ondernemingsraad zijn advies heeft uitgebracht, een definitief besluit dient te nemen en kenbaar dient te maken.

Als het gaat om samenloop van besluiten van verschillende organen van de vennootschap, zijn gevallen denkbaar waarin het advies van de ondernemingsraad gevraagd zal moeten worden voordat de raad van commissarissen een besluit neemt met betrekking tot het al dan niet verlenen van goedkeuring aan een bepaald bestuursbesluit. Bij hoge uitzondering is namelijk niet het besluit van het bestuur, maar is het besluit van de raad van commissarissen het besluit in de zin van art. 25 WOR. Ik heb daarbij het oog op de situatie waarin het niet nemen van een besluit voor toepassing van art. 25 WOR heeft te gelden als het nemen van een besluit. Ter toelichting hierop moge het volgende voorbeeld dienen. Indien het bestuur van een ondernemer die openbaar vervoer verzorgt bij het aflopen van een concessie die door de ondernemer wordt gehouden besluit in te schrijven op de nieuwe concessie, is op zich en zonder meer genomen voor toepassing van de Wet op de ondernemingsraden geen sprake van een adviesplichtig besluit. Daarentegen zou het besluit níet mee te dingen naar de concessie wél aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen kunnen zijn, omdat dat per saldo neer zou komen op een besluit tot een belangrijke inkrimping of zelfs tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming.11 Indien het bestuur besluit op de nieuwe concessie in te schrijven, maar de raad van commissarissen zijn (in dit voorbeeld) statutair vereiste goedkeuring aan dat besluit onthoudt, doet zich de bijzondere situatie voor dat het besluit van de raad van commissarissen moet worden beschouwd als een besluit in de zin van art. 25 WOR. Art. 25 WOR spreekt in algemene termen van een besluit van de ondernemer, zonder dat daaraan de voorwaarde wordt gesteld dat het moet gaan om een besluit van een bepaald orgaan, bijvoorbeeld van het bestuur. Het gaat er in de kern genomen om dat de ondernemingsraad dáár en op dat moment zijn in art. 25 lid 2 WOR bedoelde invloed moet kunnen uitoefenen waar materieel gezien de doorslaggevende afweging van de betrokken belangen wordt gemaakt die in een definitief besluit resulteert. In dit voorbeeld is dat binnen de raad van commissarissen. Die zal dan ook, voordat hij een besluit neemt, de ondernemingsraad in de gelegenheid moeten stellen dienaangaande een advies uit te brengen.12