Einde inhoudsopgave
Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/7.2.1
7.2.1 Het object van de bescherming: het werk van letterkunde of kunst
mr. S.J. Schaafsma, datum 25-06-2009
- Datum
25-06-2009
- Auteur
mr. S.J. Schaafsma
- JCDI
JCDI:ADS466486:1
- Vakgebied(en)
Intellectuele-eigendomsrecht / Algemeen
Internationaal privaatrecht / Conflictenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. art. 2 lid 5; zie voorts het Rapport van de Brusselse conferentie in 1948, waarin wordt vermeld dat men het niet nodig vond 'de spécifier que ces oeuvres constituassent une création intellectuelle car (...) si nous parlons des oeuvres littéraires et artistiques, c'est déjà un terme qui indique qu'il s'agit d'une création personnelle ou bien d'une création intellectuelle dans l'ordre des Lettres et Arts.', Actes BC 1948, p. 94 (Rapport généml). Hierover nader Ricketson 1992, p. 10; Ricketson & Ginsburg 2006, p. 402-403.
In een enkel geval kan men in travaux préparatoires een negatieve afbakening ontwaren, zo bijvoorbeeld ten aanzien van geluidsdragers, zie hierover Drexl 1990, p. 55-56.
Zie onder meer HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 m.nt. JHS (Bigott-Batco/Doucal), to. 3.3, en alinea 22 van de conclusie van A-G Strikwerda; BGH 26 juni 2003, GRUR 2003, p. 876-878 (Sendeformat). Zie voorts onder meer Hoffmann 1935, p. 52; Troller 1950, p. 277-278; Troller 1978, p. 46; Ulmer 1975, p. 37; De Boer 1977, p. 689; Boytha 1988, p. 412; Nordemann 1989; Fawcett & Torremans 1998, p. 500; Drexl 2006, p. 837, nr. 57; Katzenberger 2006, p. 2122, nr. 127 en 129. Anders: Schack 1979, p. 63-64; Schack 1988, p. 60, noot 49. Onder de Berner Conventie van 1886 was nog onduidelijk welk recht moest worden toegepast op de object-vraag. Het discussiepunt was of de object-vraag werd meegezogen in een van de lex originis-uitzonderingen op het beginsel van nationale behandeling (zo bijvoorbeeld Röthlisberger 1906, p. 26-27: 'Durch die Bemessung des Schutzfrist und die Auferlegung dieser oder jener Art von Förmlichkeiten im Ursprungslande wird mittelbar die Frage der Einreihung eines Werkes in diese oder jene Kategorie schutzfähiger Werke präjudiziert.'; zie over de 'derde lex originis-uitzondering' nader par. 3.1). Dit probleem verdween onder de Berlijnse versie van 1908 doordat het onafhankelijkheidsbeginsel werd ingevoerd: de lex originis-uitzonderingen werden afgeschaft of beteugeld. Sedertdien was duidelijk dat de object-vraag exclusief werd beheerst door het beginsel van nationale behandeling c.q. de daarin besloten liggende conflictregel. Voor de zekerheid werd in (het huidige) art. 5 lid 2 zelfs nog uitgespeld dat genot en uitoefening van het auteursrecht onafhankelijk zijn van het bestaan van bescherming in het land van oorsprong. Zie over dit alles hoofdstuk 3.
Het ius conventionis maakt ook uitzonderingen mogelijk (zie bijvoorbeeld art. 2 lid 4).
Troller 1950, p. 278.
Ulmer 1980, p. 87. Anders: Drexl 1990, p. 47.
In deze zin: Darras 1887, p. 536; Bastide 1890, p. 79; Röthlisberger 1906, p. 148 e.v.; Potu 1914, p. 97 e.v.
Cass. crim. 15 juni 1899, JDI 1899, p. 818-822 (May/Landsberg); De Beaufort 1909, p. 324 e.v.
Het Italiaanse voorstel luidde: 'Les oeuvres mentionnées ci-dessus seront protégées d'après les stipulations de la presente Convention, quelle que soit la législation intérieure de chaque pays.', zie Actes BC 1908, p. 286 (voorstel Italië).
Actes BC 1908, p. 233 (Rapport de la Commission).
In deze zin Röthlisberger 1910, p. 04 en Wauwermans 1910, p. 45 en p. 48-49 ('C'est en ce sens qu'il faut interpréter la citation du rapport.'). Beide auteurs namen zelf deel aan de Berlijnse conferentie.
Vgl. Ricketson 1987, p. 316.
Vaunois 1910, p. 20-21.
Hebben de Berlijnse verdragsopstellers, in hun streven naar 'verplichte bescherming', eenvormig privaatrecht en implementatieverplichting verward? Of hebben zij een compromis gezocht in de controverse onder de Berner Conventie van 1886? Het Rapport van de Commissie laat ons met die vragen achter. Gelet op de voorgeschiedenis en de opvattingen van conferentiegangers als Wauwermans en Röthlisberger, ligt de ius conventionis-opvatting m.i. het meest voor de hand. Het Rapport is echter ambivalent en verschaft sterke aanwijzingen voor de tweede opvatting. Zo wordt reeds de probleemstelling in de sleutel van deze opvatting geplaatst: 'Quelle est la valuer de cette énumération? Deux opinions sont possibles. Les pays contractants sont obligés de protéger les oeuvres dont il s'agit, de telde sorte que, si leur législation est insuffisante, ils doivent Ia compléter pour satisfüre à Ia Convention. A l'inverse, on dit que, si tout pays est tenu de protéger ce qui, d'après sa législation, est considéré comme oeuvre littéraire et artistique, il ne serait pas obligé de protéger une oeuvre même énumérée dans l'article 4, si, d'après sa législation, le caractère d'oeuvre littéraire ou artistique ne lui était pas reconnu.', zie Actes BC 1908, p. 229-230 (Rapport de la Commission), cursivering toegevoegd. Vgl. ook de toelichting op art. 12, zie Actes BC 1908, p. 258 (Rapport de la Commission).
Actes BC 1928, p. 66 (voorstel Italië en Bureau).
Actes BC 1928, p. 230 (Resumé par le Bureau); vgl. Ricketson 1987, p. 317.
Vgl. Hoffmann 1941, p. 146-149.
Actes BC 1948, p. 146-147 (voorstel België en Bureau) en p. 157-158 (Discussions et résultats). De vraag of de bepaling daarnaast ook nog een statelijke verplichting tot implementatie inhoudt, verliest daarmee haar belang. M.i. is deze verplichting geschrapt, want men wilde haar 'remplacer (...) par wie protection fondée directement sur la Convention', zie Actes BC 1948, p. 146 (voorstel België en Bureau). Overigens is de nieuwe bepaling (wederom) niet vlekkeloos. Zij spreekt immers ius conventionis uit over 'alle landen van de Unie', zonder het land van oorsprong uit te zonderen. Geldt dit ius conventionis dan ook in het land van oorsprong? Dat zou in strijd zijn met het aloude (en later tijdens de Stockholmse conferentie van 1967 herbevestigde) uitgangspunt van de conventie dat de bescherming in het land van oorsprong als interne aangelegenheid ongemoeid wordt gelaten (art. 5 lid 3, zie par. 3.3; vgl. ook Röthlisberger 1906, p. 150-151). Men lijkt dit over het hoofd te hebben gezien. M.i. moet deze vraag — gegeven voormeld uitgangspunt — ontkennend worden beantwoord. In de praktijk zal dit probleem zich overigens waarschijnlijk niet snel voordoen. Als een werk in de ius conventionis-opsomming figureert, zal de nationale wetgever in de regel niet talmen het ook in de nationale wet op te nemen, opdat werken van eigen bodem niet worden achtergesteld bij iure conventionis beschermde werken.
De `zoals'-formule is tijdens de Berlijnse conferentie opgenomen. In de Berner Conventie van 1886 was de bepaling enigszins anders vormgegeven, maar haar niet-limitatieve karakter was ook toen duidelijk. Zie Röthlisberger 1906, p. 147, en Cass. crim. 15 juni 1899, JDI 1899, p. 818-822 (May/Landsberg). Toepasselijkheid van de conventie betekent overigens ook dat het ius conventionis van toepassing is. Dit lijkt Nordemann 1989, p. 618 lk., over het hoofd te zien. Een gewiekste wetgever die de conventie buiten de deur wil houden om werken of auteurs van eigen bodem te bevoordelen, zou kunnen trachten een nieuwe categorie werken niet als werken van letterkunde of kunst aan te merken en hun bescherming vorm te geven buiten het auteursrecht. Deze problematiek, die verband houdt met de kaderdefinitievan art. 2 lid 1, valt buiten het bestek van deze studie.
Zie ook Ladas 1938, p. 213; Nordemann 1989; Ricketson & Ginsburg 2006, p. 409. Anders: Ostertag 1940, p. 41 e.v. (bestreden door onder meer Hoffmann 1940, p. 76; Hoffmann 1941, p. 146 en Troller 1950, p. 277-278), alsmede Vaver 1986, p. 590 e.v. (bestreden door Nordemann 1989, p. 615 e.v.).
Zie ook Ricketson & Ginsburg 2006, p. 410-411.
Zie alinea 943 hiervoor.
943. Kaderdefinitie conventie. Het eerstgenoemde element van de bescherming waarop het beginsel van nationale behandeling van toepassing is, is het object van de bescherming: het werk van letterkunde of kunst. De term 'werken van letterkunde of kunst' omvat blijkens artikel 2 lid 1 van de Berner Conventie alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij. Uit de conventie laat zich afleiden dat het om een intellectuele creatie moet gaan.1 Deze `kaderdefinitie' schept echter weinig duidelijkheid.2 Zij behoeft nadere invulling.
944. Lex loci protectionis. Deze invulling geschiedt primair door de lex loci protectionis. Ingevolge de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling is deze wet immers van toepassing op de vraag welke voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst als 'werk van letterkunde of kunst' moeten worden aangemerkt. Dit lijkt sinds de Berlijnse conferentie in 1908 vrijwel onomstreden.3
945. lus conventionis. Haar macht over de object-vraag moet de lex loci protectionis echter grotendeels weer afstaan aan de conventie, omdat de conventie ius conventionis oplegt in artikel 2 en 2bis.4 Een belangrijk onderdeel van dit ius conventionis is de opsomming in artikel 2 lid 1 van werken die in ieder geval werken van letterkunde of kunst zijn. Deze opsomming is in de loop der tijd steeds verder uitgebreid. Deze opsomming in artikel 2 lid 1 is enerzijds ius conventionis, anderzijds enuntiatief.5
946. Bezien wij deze twee aspecten van de opsomming van artikel 2 lid 1 nader zij zijn van belang voor de wisselwerking tussen dit ius conventionis en de lex loci protectionis.
947. Aspect 1: ius conventionis-karakter. Het ius conventionis-karakter van de opsomming brengt mee dat de lex loci protectionis alle werken die worden opgesomd in artikel 2 lid 1, moet beschermen, ook al kent deze wet zelf geen bescherming van dergelijke werken.6 Zij moet hen als werken van letterkunde of kunst beschouwen en beschermen.
948. Het ius conventionis-karakter van deze opsomming is evenwel niet altijd vanzelfsprekend geweest. De meningen verschilden reeds onder de Berner Conventie van 1886. Sterke argumenten pleitten toen voor een dergelijk dwingend karakter van de opsomming- een in de opsomming genoemd werk moest onder de vigeur van de conventie worden beschermd, ook al bood de nationale wet zelf een dergelijk werk geen bescherming.7 Daartegenover stond de opvatting dat de in de opsomming genoemde werken alleen moesten worden beschermd voor zover de nationale wet dergelijke werken zelf bescherming bood. Aldus beschouwd was de opsomming slechts een niet-verplichtende illustratie8
949. Dit probleem lag in 1908 op de tafel van de Berlijnse verdragsopstellers, die zich in dit verband ten doel stelden elke dubbelzinnigheid uit de weg te ruimen. De Italiaanse delegatie had daartoe een bepaling voorgesteld die buiten twijfel stelde dat de opsomming ius conventionis was.9 De conferentie dacht de kwestie evenwel op te lossen met de volgende bepaling, die aan artikel 2 werd toegevoegd: "Les Pays contractants sont tenus d'assurer la protection des oeuvres mentionnées ci-dessus." In het Commissierapport werd opgemerkt:
"Toutes les ceuvres énumérées dans les deux premiers alinéas de l'article 2 du projet ont droit la protection et les Pays contractants doivent leur assurer cette protection. C'est ce qui dit dans l'alinéa 3 de manière à écarter tous les doutes. Si, par hasard, la protection est demandée par une de ces ceuvres dans un pays de l'Union, et si elle y est refusée, parce que la législation ne protège pas une ceuvre de ce genre, le Gouvernement du pays sera en faute de n'avoir pas fait le nécessaire pour l'application de la Convention."10
950. In hun poging duidelijkheid te verschaffen, creëerden de verdragsopstellers met hun bepaling echter een nieuw misverstand — een fenomeen dat zich in de geschiedenis van de conventie wel vaker heeft voorgedaan. De nieuwe bepaling smaakte immers naar een verplichting op statelijk niveau. Dus rees de vraag: was de opsomming nu dwingend ius conventionis, zodat een opgesomd werk hoe dan ook als een werk van letterkunde of kunst moest worden beschermd, ook al bood de nationale wet zelf dergelijke werken geen bescherming?11 Of hield de opsomming geen ius conventionis in, maar was zij louter een implementatie-verplichting voor de nationale wetgever? In die opvatting richtte de bepaling zich slechts tot de wetgever met de verplichting om de wetgeving zo aan te passen dat, in ieder geval waar de conventie van toepassing is, de opgesomde werken worden beschermd. Houdt een Unieland zich niet aan die verplichting, dan levert dat (slechts) een verdragsschending door de desbetreffende staat op, maar deze tekortkoming laat de zeggenschap van de nationale wet onverlet.12 In die opvatting was de macht van de lex loci protectionis over de object-vraag derhalve ongebroken.13 Aldus liepen de meningen uiteen — de beloofde duidelijkheid was uitgebleven.14
951. Wonderlijk genoeg maakte het Bureau van de Berner Unie de laatstgenoemde opvatting tot de zijne. In het voorstel voor de Romeinse conferentie van 1928 constateerde het stellig, samen met gastland Italië, dat de Berlijnse bepaling slechts verplichtingen tussen regeringen creëerde. Voorgesteld werd om de opsomming tot ius conventionis te verheffen, zodat iedere justitiabele zich rechtstreeks op de conventie kon beroepen.15 Het voorstel stuitte echter op Zweedse bezwaren van constitutionele aard en werd verworpen.16 Deze tournures van de Romeinse conferentie maken duidelijk dat — in ieder geval sedertdien — de opsomming niet als ius conventionis kon worden aangemerkt.17
952. Een hernieuwde poging tijdens de Brusselse conferentie van 1948 slaagde wel. In artikel 2 lid 4 (thans lid 6) werd bepaald: "Les oeuvres mentionnées ci-dessus jouissent de la protection dans tous les pays de l'Union."18 Daarmee was het ius conventionis-karakter van de opsomming in het eerste lid buiten twijfel gesteld.
953. Aspect 2: enuntiatief karakter. Bezien wij vervolgens het tweede aspect van deze opsomming, namelijk haar enuntiatieve karakter. Dit enuntiatieve karakter brengt mee dat werken die in artikel 2 lid 1 niet worden opgesomd, maar die door de lex loci protectionis wel worden aangemerkt als werken van letterkunde of kunst, moeten worden beschermd op grond van het beginsel van nationale behandeling; daarnaast zijn zij het ius conventionis deelachtig. De conventie is immers van toepassing op 'werken van letterkunde of kunst' — en de opsomming is niet limitatief, maar enuntiatief (`zoals').19 Zij bepaalt welke werken in ieder geval als werken van letterkunde of kunst in de zin van de conventie moeten worden beschouwd, maar sluit andere werken niet uit.20 Bovendien stelt de conventie sinds de Berlijnse conferentie van 1908 in artikel 19 buiten twijfel dat het ius conventionis — dus ook de opsomming in artikel 2 lid 1 — slechts een minimumbescherming inhoudt die een beroep op een grotere mate van bescherming in de nationale wet niet in de weg staat.
954. Resumé. Al met al zien wij bij de object-vraag derhalve een intensieve wisselwerking tussen lex loci protectionis en ius conventionis. De conventie is van toepassing op 'werken van letterkunde of kunst' en geeft daarvan een kaderdefinitie in artikel 2 lid 1. De lex loci protectionis bepaalt in beginsel welke werken hieronder moeten worden begrepen, maar zij moet haar heerschappij grotendeels weer afstaan aan het ius conventionis in artikel 2 en 2bis. Als een werk wordt genoemd in artikel 2 lid 1 van de conventie, dan moet de lex loci protectionis het werk beschermen, ook al kent zij zelf geen bescherming van dergelijke werken. In het omgekeerde geval (dus: een werk wordt niet genoemd in artikel 2 lid 1, maar wordt door de lex loci protectionis wel beschermd als een werk van letterkunde of kunst) is de conventie c.q. artikel 5 eveneens van toepassing. De conventie is immers van toepassing op de bescherming van werken van letterkunde of kunst en de opsomming van artikel 2 lid 1 is niet uitputtend. Dat betekent dat werken die niet in de verplichte opsomming van artikel 2 lid 1 figureren, onder de ene lex loci protectionis wel, en onder de andere lex loci protectionis niet worden beschermd.
955. Schema. In Figuur 5 is een en ander schematisch weergegeven. De verzameling 'werken van letterkunde of kunst' in de zin van (de kaderdefinitie van) de Berner Conventie is gestippeld omlijnd; de verzameling opgesomde werken van artikel 2 lid 1 dicht omlijnd; de verzameling werken van letterkunde of kunst ingevolge de lex loci protectionis gestreept omlijnd. Het grijze gedeelte moet worden beschermd op grond van de conventie.
956. Figuur 5: de verzameling beschermde werken.
957. Verdere wisselwerking. Daarmee is de kous nog niet af; de wisselwerking tussen lex loci protectionis en ius conventionis gaat nog verder. Hoewel de lex loci protectionis haar macht over de object-vraag grotendeels moet afstaan aan het ius conventionis, herneemt zij enige zeggenschap waar het gaat om de interpretatie van dit ius conventionis c.q. artikel 2 lid 1. Op sommige punten kan dit daadwerkelijke betekenis hebben.21 Zo noemt artikel 2 lid 1 bijvoorbeeld "cinematografische werken, waarmee volgens een soortgelijke werkwijze uitgedrukte werken worden gelijkgesteld" en het laat daarbij in het midden welke werken moeten worden gelijkgesteld met cinematografische werken. Hier heeft de lex loci protectionis enige speelruimte — uiteraard wel binnen de grenzen van de verdragsinterpretatieregels, want een verdragsbepaling moet te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van de conventie in hun context en in het licht van voorwerp en doel van de conventie.22 Daarnaast beheerst de lex loci protectionis ook nog een ander aspect van de object-vraag. Het werk van letterkunde of kunst moet een intellectuele creatie zijn, zo zagen wij eerder.23 Aldus komt de vraag in beeld welke mate van oorspronkelijkheid is vereist. Over deze vraag zwaait de lex loci protectionis de scepter.