4.5 De ontstaansgeschiedenis van de regeling van het bestuursverbod in de Code de Commerce van 1807

In de loop der tijd bleek de Ordonnance van 1673 niet meer op alle punten aan de behoeften van de praktijk te voldoen, terwijl ook vanuit de doctrine kritische geluiden te horen waren.1 Daaraan gehoor gevend besloot de Franse Minister van Justitie, Armand Thomas Hue, marquis de Miromesnil, in 17782 een commissie in het leven te roepen die tot taak had een algehele herziening van het Franse handelsrecht voor te bereiden.3 Op 13 november 1783 presenteerde de Miromesnil het ontwerp van de commissie, dat doorgaans als het ‘ontwerp-Miromesnil’ wordt aangeduid, aan het parlement.4 Het voorzag niet in een geheel nieuw wetboek, maar beperkte zich tot het doen van voorstellen tot wijziging van de Ordonnance. De regeling van de vennootschap in dit ontwerp, thans niet langer opgenomen in titel IV maar in titel III, sloot nauw aan bij die van de Ordonnance.5 Een definitie van de société en commandite bevatte het ontwerp nog altijd niet, volgens de commissie omdat zulks overbodig zou zijn.6 Wel behelsde het ter zake van de société en commandite een aantal noviteiten. In de eerste plaats bepaalde het herziene artikel 2 van titel III dat een commanditaire vennoot in het vennootschapscontract uitdrukkelijk als zodanig moest worden genoemd. In de tweede plaats werd in het laatste zinsdeel van dit artikel 2 voorgesteld dat de commanditaire vennoot jegens de vennootschapscrediteuren hoofdelijk aansprakelijk zou zijn indien zijn naam deel uitmaakte van de naam waaronder de vennootschap aan het handelsverkeer deelnam.7 Een toelichting op deze nieuwe bepaling ontbrak, anders dan een in zeer algemene termen geformuleerde bedoeling van de wet derden te informeren over alles wat voor hen van belang kan zijn.8 Bevatte het ontwerp-Miromesnil dus wel een naamvoeringsverbod voor de commanditaire vennoot, het voorzag niet in een verbod voor de commanditair om zich in te laten met het bestuur van de vennootschap. Uit de bewaard gebleven processen-verbaal van de vergaderingen van de commissie blijkt ook niet, dat deze kwestie in de beraadslagingen van de commissie op enigerlei wijze aan de orde is geweest:9 kennelijk was bestuursbemoeienis door de commanditair toen niet een zaak die aandacht behoefde. Dat lijkt erop te duiden dat ten tijde van de werkzaamheden van de voorbereidende commissie de als misbruik aan te merken praktijken waarover hierboven aan het einde van onderdeel 4.4 is gesproken, zich nog niet voordeden. Wel bevatte het ontwerp-Miromesnil een aanpassing van de verplichting om de vennootschap in een publiek toegankelijk register te doen opnemen. Het daartoe in te schrijven uittreksel van de vennootschapsakte diende volgens artikel 7 van titel III wel het door de commanditaire vennoten ingebrachte kapitaal te noemen, maar niet hun namen. Daarmee was de reden om sociétés en commandite met niet-kooplieden als commanditairen uit te zonderen van de registratieplicht komen te vervallen, en artikel 8 van titel III van het ontwerp-Miromesnil schreef dan ook inschrijving van alle vennootschappen voor.10 Ook werd in artikel 12 van titel III anders dan onder de Ordonnance het niet-voldoen aan de registratieplicht niet met absolute nietigheid bedreigd: niet-inschrijving werd in het ontwerp-Miromesnil niet langer civielrechtelijk gesanctioneerd, maar door datzelfde artikel 12 als een strafbaar feit aangemerkt.11

Het parlement heeft het ontwerp-Miromesnil nooit in behandeling willen nemen.12 Het is dan ook als product van het Ancien Régime door het uitbreken van de Franse revolutie in 1789 een stille dood gestorven. Op 3 april 1801 werd door het consulaat, de toenmalige Franse regering, een commissie ingesteld die werd belast met het ontwerpen van een Code de Commerce.13 Deze commissie is voortvarend te werk gegaan: al op 4 december 1801 kon een eerste ontwerp aan het consulaat worden aangeboden.14 Dit ontwerp wordt naar de voorzitter van de commissie doorgaans het ‘ontwerp-Gorneau’ genoemd. Titel III van het eerste boek daarvan behandelde in 25 artikelen het gehele vennootschapsrecht. Artikel 15 bevatte – voor het eerst – een definitie van de société en commandite: deze werd omschreven als de vennootschap met een of meer gewone vennoten en een of meer geldschietende vennoten, die commanditairen werden genoemd. In artikel 16 werd bepaald dat de commanditair slechts tot zijn inbreng deelde in het verlies van de vennootschap en werd het al in het ontwerp-Miromesnil voorgestelde naamvoeringsverbod voor de commanditaire vennoot gehandhaafd. In artikel 23 werd ook de registratieplicht voor iedere société en commandite uit het ontwerp-Miromesnil overgenomen, met inbegrip van de vondst dat wel het commanditair kapitaal moest worden gepubliceerd, maar niet de namen van de commanditaire vennoten. Artikel 17 bevatte iets nieuws en wel een bestuursverbod. Gelet op het belang daarvan voor deze studie haal ik de tekst integraal aan:

Het werd de commanditair dus verboden als vennootschapsbestuurder mee te werken aan de aankopen, verkopen, verplichtingen en verbintenissen15 betreffende de vennootschap, kortom zich extern manifesterende bestuurshandelingen. Bij schending van deze verplichting was hij volgens artikel 18 tezamen met de gewone, dus de gecommanditeerde, vennoten hoofdelijk voor alle vennootschapsschulden aansprakelijk:

Uit de toelichting op het ontwerp-Gorneau blijkt dat de ontwerpers een einde wilden maken aan het – in de toelichting niet nader omschreven – misbruik dat kennelijk zo veelvuldig van de société en commandite werd gemaakt dat, in de woorden van de commissie, nagenoeg iedere koopman daaronder te lijden had gehad. Geëxpliciteerd werd dit verder niet; vermoedelijk was het een ieder destijds volkomen duidelijk op welke misbruiksituaties de commissie doelde. Aannemelijk is dat het daarbij zal zijn gegaan om de hierboven beschreven praktijken waarbij commanditairen als bestuurder of als gevolmachtigde in naam van de vennootschap roekeloos transacties aangingen en bij nietnakoming zijdens de vennootschap persoonlijke aansprakelijkheid wisten te ontlopen door zich te beroepen op hun status als commanditair vennoot. De redenering van de samenstellers van het ontwerp-Gorneau ter onderbouwing van dit bestuursverbod was de volgende. Een commanditair is te vergelijken met een aandeelhouder, die voor vennootschapsschulden niet verder aansprakelijk was dan tot het bedrag van de door hem toegezegde inbreng. Voor deze beperking van de aansprakelijkheid van de commanditair konden volgens de commissie twee argumenten worden aangevoerd. De eerste grond was dat de commanditair niet betrokken was bij het bestuur van de vennootschap. De tweede grond was dat iemand niet verantwoordelijk kon worden gehouden voor de gevolgen van handelingen van een ander waaraan hij zelf niet had meegewerkt, althans voor zover die ander niet als zijn vertegenwoordiger optrad. Deze tweeledige redenering leidde de ontwerpers tot de conclusie dat de commanditair geen vennootschapsbestuurder kon zijn zonder zijn hoedanigheid van commanditaire vennoot te verliezen. Door het besturen van de vennootschap verviel immers zijn uitzonderlijke positie en viel hij ipso facto terug in de positie van gecommanditeerde vennoot, met de daaraan onlosmakelijk verbonden hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van de vennootschap.16 Interessant is dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in de opzet van het ontwerp- Gorneau dus geen in zekere zin willekeurige sanctie was op ongewenst gedrag van de commanditair, maar een vanzelfsprekend gevolg was van zijn handelen als bestuurder: door als bestuurder op te treden was de rechtvaardigende voorwaarde voor de beperking van zijn aansprakelijkheid komen te vervallen.

Op 5 december 1801, de dag nadat het ontwerp-Gorneau was aangeboden aan het consulaat, besloot het dit ontwerp ter consultatie te verspreiden onder een groot aantal rechterlijke instanties.17 De voorgestelde formulering van de artikelen 17 en 18 riep bij de respondenten sterk uiteenlopende reacties op. De Cour de Cassation18wilde verder gaan dan de voorgestelde tekst en de commanditair ook verbieden deel te nemen aan vergaderingen en beraadslagingen van de vennootschap.19 Ook het Brusselse hof van beroep bepleitte een aanscherping van de regel. Het hof constateerde dat er in de praktijk misbruik werd gemaakt van de rechtsvorm van de société en commandite doordat commanditairen ter verhoging van de kredietwaardigheid van de vennootschap impliciet verwezen naar hun persoonlijke vermogen en daarmee de indruk wekten, althans niet weerspraken, dat vennootschapscrediteuren zich ingeval van niet-nakoming door de vennootschap op dit vermogen zouden kunnen verhalen. Teneinde dit te vermijden stelde het Brusselse hof voor aan artikel 17 toe te voegen dat het de commanditair eveneens was verboden al datgene te doen wat de strekking zou hebben de kredietwaardigheid van de vennootschap te vergroten.20 Met deze enigermate onbeholpen verwoording beoogde het hof waarschijnlijk tot uitdrukking te brengen dat de commanditair geen valse schijn van kredietwaardigheid zou mogen oproepen: het verhogen van de kredietwaardigheid van de vennootschap op zichzelf, bijvoorbeeld door additioneel kapitaal in te brengen, zal het hof niet als afkeurenswaardig hebben willen aanmerken.

De andere rechterlijke instanties die commentaar hadden geleverd21 oordeelden daarentegen dat de reikwijdte van de voorgestelde bepaling niet zou moeten worden uitgebreid, maar juist zou moeten worden beperkt. Zij wezen erop dat de voorgestelde formulering van artikel 17 een einde zou maken aan het traditionele en nuttige gebruik dat een commanditaire vennoot kon optreden als bestuurder van de vennootschap: door zich uitdrukkelijk als bestuurder en inherent daaraan als gemachtigde van de vennootschap te presenteren was toch duidelijk dat hij zichzelf niet wilde binden, volgens deze opvatting. Daarmee bestond er volgens de aanhangers van deze leer geen probleem dat tot legislatief ingrijpen zou nopen.22 Een tweede bezwaar dat door deze andere rechterlijke instanties naar voren werd gebracht is dat de gekozen formulering het de commanditair onmogelijk maakte incidenteel als plaatsvervanger of zaakwaarnemer van de gecommanditeerde vennoot in te grijpen in de bedrijfsleiding wanneer deze laatste daartoe door ziekte of afwezigheid niet in staat was en onverwijlde actie namens de vennootschap geboden was.23 Men was bevreesd dat handhaving van de voorgestelde regel tot gevolg zou hebben dat een commanditair zich zelfs niet meer op het kantoor of andere bedrijfsruimtes van de vennootschap zou kunnen vertonen zonder zich bloot te stellen aan het risico van onbeperkte aansprakelijkheid.24 Dit soort bezwaren leidde één handelsrechtbank, die van Lyon, ertoe de volledige schrapping van de artikelen 17 en 18 te bepleiten. Daarmee zou bestuursinmenging door de commanditaire vennoot aan geen enkele wettelijke beperking zijn onderworpen.25

Uit de leden van de oorspronkelijke commissie-Gorneau werd een uit drie personen bestaande redactiecommissie gevormd. Deze werd belast met het beoordelen van de ingekomen commentaren en het zo nodig op basis daarvan herzien van het oorspronkelijke ontwerp.26 Deze redactiecommissie bleek niet overtuigd door de bezwaren die door de rechterlijke autoriteiten waren aangevoerd tegen de artikelen 17 en 18: in haar in 1803 gepubliceerde herziene ontwerp voor een Code de Commerce liet zij de tekst van deze artikelen ongewijzigd.27 Wel zette zij in de toelichting uitvoerig de gronden uiteen die naar haar oordeel de voorgestelde regeling noodzakelijk maakten.28 Deze waren gelegen in de wens een eind te maken aan het tijdens de Franse revolutie veel voorkomende misbruik dat een gefortuneerde commanditaire vennoot een onvermogende stroman inzette om voor rekening van de vennootschap roekeloos speculatieve transacties aan te gaan. Wanneer deze winstgevend bleken, incasseerden deze commanditairen de baten, maar zij ontliepen de lasten en daarmee hun verantwoordelijkheid wanneer de vennootschap insolvabel bleek.29 Om dit soort praktijken tegen te gaan meende de redactiecommissie vast te moeten houden aan de regel dat commanditairen de vennootschap niet mogen besturen.30 Een commanditair die dat toch doet is in de visie van de redactiecommissie geen commanditair, maar een gewone, dus gecommanditeerde vennoot.31 Ook in de optiek van de redactiecommissie was de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bedrijvige commanditair dus niet te zien als straf, maar als een gevolg van het niet voldoen aan een voorwaarde die aan het verwerven en het behouden van beperkte aansprakelijkheid was gesteld.

Het door de redactiecommissie herziene ontwerp werd naar de Conseil d’État gestuurd,32 die dit – na het enige jaren onaangeroerd te hebben gelaten – in 1806 in behandeling nam.33 De Conseil d’État liet zich nog minder gelegen liggen aan de hierboven besproken opmerkingen van de gerechtelijke autoriteiten in de belangrijkste Franse handelssteden dan de redactiecommissie: integendeel, hij scherpte de tekst van het ontwerp-Gorneau nog aan door expliciet op te nemen dat ook handelen als gevolmachtigde de commanditair was verboden. Juist door het optreden als gevolmachtigde hadden in de visie van de Conseil de vele schandalen met betrekking tot sociétés en commandite zich kunnen voordoen: weinig scrupuleuze commanditairen lieten zich door een onvermogende en inschikkelijke stroman een volmacht geven om daarvan gebruik makend voor rekening van de vennootschap onverantwoorde risico’s aan te gaan.34 Dit beoogde de Conseil d’État te verhinderen door buiten twijfel te stellen dat ook het handelen als gemachtigde onder de verbodsbepaling viel. Daartoe werd artikel 17, thans vernummerd tot artikel 30, als volgt geformuleerd:35

Naast de toevoeging van de woorden ‘en aucune manière’ en ‘même en vertu de procuration’ valt op dat in deze tekst voor het eerst de woorden ‘être employé’ zijn gebruikt, die later, zoals in 3.2 hierboven is besproken, zoveel onduidelijkheid hebben veroorzaakt. Uit de wijze waarop deze woorden in dit tekstvoorstel zijn gebruikt blijkt al dat met de introductie daarvan niet werd beoogd een tweede, zelfstandig verbod voor de commanditair in het leven te roepen: beoogd werd slechts een verduidelijking te geven van de reikwijdte van het aan de commanditair opgelegde verbod om op enigerlei wijze aan de in het artikel opgesomde bestuurshandelingen deel te nemen. De eveneens nieuwe toevoeging dat de commanditair zich niet mag inlaten met de goederenverhandeling en -verwerking van de vennootschap (‘manutention’) is later weer ingetrokken en behoeft daarom geen bespreking.

In de loop van de beraadslagingen binnen de Conseil d’État en de discussies tussen de Conseil d’État en andere staatsorganen die destijds tezamen de wetgevende macht uitoefenden kwam naar voren dat op een ander punt de commanditair meer ruimte zou moeten krijgen dan het bovenstaande tekstvoorstel bood: de term ‘concourir’, zoals gebruikt in de hierboven geciteerde tekst van art. 30, zou de commanditair teveel beperkingen opleggen. In de ogen van de Conseil behoorde tot de rechten van de commanditair het deelnemen aan de vergaderingen van de vennootschap. Die hadden veelal tot doel de goedkeuring van de commanditair te verkrijgen voor door de gecommanditeerde vennoot voorgenomen of verrichte handelingen.36 Aangezien een dergelijk handelen als ‘concourir’, dus als medewerken aan het bestuur van de vennootschap zou kunnen worden aangemerkt leek het de Conseil beter deze woorden uit de tekst van het artikel te schrappen.37 Daarmee werd deze nu tot artikel 27 vernummerde bepaling als volgt vastgesteld:

Beoogd was daarmee te bewerkstelligen dat de commanditair ongeacht de hoedanigheid waarin hij optrad geen enkele bestuurshandeling mocht verrichten of daarbij betrokken mocht zijn,38 maar wel in staat was om zijn eigen financiële belangen te behartigen door de gecommanditeerde vennoot aan de teugel te houden.39 Later bleek deze formulering op bezwaren van taalkundige esthetiek te stuiten: men vond ‘ni y être’ niet welluidend genoeg.40 Gelet daarop heeft de Conseil d’État, zonder dat hij daarbij beoogde enigerlei wijziging in de bedoeling ervan aan te brengen, deze bepaling geherformuleerd. In haar definitieve vorm luidde zij nu als volgt:

Deze versie van het artikel is in de Code de Commerce van 1807 terecht gekomen. Met deze formulering is dus niet méér bedoeld dan dat de commanditair zich niet in mocht laten met het besturen van de vennootschap, waaronder mede is te verstaan het als zodanig namens de vennootschap naar buiten optreden, maar dat het hem wel mogelijk was zijn investering te beschermen door toezicht te houden op het bestuur en te bedingen dat bestuursbesluiten zijn goedkeuring behoefden. De lotgevallen van het in dit artikel opgenomen bestuursverbod sedertdien zijn in 3.2 hierboven aan de orde gekomen.

De bepaling die de gevolgen van overtreding van het bestuursverbod weergeeft vertoont een minder avontuurlijke geschiedenis. Het in het ontwerp-Gorneau voorgestelde artikel 18 behoefde volgens de Conseil d’État slechts een verduidelijking. In een eerste herziening had de Conseil om niet geheel duidelijke redenen in de tekst van dit artikel ‘avec les associés ordinaires’ vervangen door ‘avec les autres associés’, zodat nu werd bepaald dat de bedrijvige commanditair samen met de andere vennoten hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van de vennootschap.41 Bij nader inzien meende de Conseil dat deze gewijzigde tekst zo zou kunnen worden gelezen dat ook de andere commanditaire vennoten door het bestuurlijk optreden van één van hen hoofdelijk aansprakelijk zouden worden, en deze onbedoelde uitleg wilde de Conseil voorkomen.42 De gewijzigde redactie bepaalde nu wederom, zij het in enigszins andere bewoordingen, dat de bedrijvige commanditair tezamen met de gecommanditeerde vennoten hoofdelijk aansprakelijk was voor vennootschapsschulden- en verbintenissen. De definitieve versie van artikel 28, zoals het artikel inmiddels was vernummerd, luidde na deze wijziging als volgt:43

Dit is de redactie die is opgenomen in de Code de Commerce van 1807, die op 1 januari 1808 in werking trad.44 Tezamen met artikel 27 vormde het de basis voor de regeling van het bestuursverbod in de Nederlandse wet. Hoe dat in zijn werk is gegaan wordt hieronder besproken.