Omzetting van rechtspersonen (FM nr. 129) 2008/9.4.2:9.4.2 Beperking van de vrijheid van vestiging

Omzetting van rechtspersonen (FM nr. 129) 2008/9.4.2

9.4.2 Beperking van de vrijheid van vestiging

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De eerste vraag die rijst is of een grensoverschrijdende omzetting kan worden gekwalificeerd als de uitoefening van de vrijheid van vestiging. Uit HvJ EG 25 juli 1991, zaak C-221/89 (Factortame II) blijkt dat onder vestiging wordt verstaan ‘dat daadwerkelijk een economische activiteit wordt uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in een andere lidstaat.’1 Hoewel een grensoverschrijdende omzetting als zodanig niet gepaard hoeft te gaan met de vestiging van een economische activiteit in de lidstaat van de nieuwe statutaire zetel,2 lijkt uit HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03 (Sevic Systems AG) te kunnen worden opgemaakt dat een grensoverschrijdende omzetting per definitie onder de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging valt. Het HvJ EG overwoog:3

‘Grensoverschrijdende fusies beantwoorden, evenals overige omzettingen van vennootschappen, aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Zij vormen bijzondere wijzen van uitoefening van de vrijheid van vestiging, die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt, en behoren dus tot de economische activiteiten waarvoor de lidstaten de in artikel 43 EG bedoelde vrijheid van vestiging moeten eerbiedigen.’

In deze overweging merkt het HvJ EG een grensoverschrijdende fusie zélf aan als een bijzondere uitoefeningswijze van de vrijheid van vestiging. Het HvJ EG lijkt dat eveneens te doen voor de ‘overige omzettingen van vennootschappen’. In dit verband is van belang dat het Duitse verbod op grensoverschrijdende fusies deel uitmaakt van het in paragraaf 1 van het Duitse Umwandlungsgesetz opgenomen algemene verbod op een grensoverschrijdende ‘Umwandlung’. Het Duitse omzettingsbegrip ‘Umwandlung’ kan het beste worden vertaald met ‘reorganisatie’ of ‘structuurwijziging’ en omvat naast een rechtsvormwijziging met behoud van rechtspersoonlijkheid ook juridische fusies en splitsingen.4

Het HvJ EG oordeelde vervolgens in Sevic dat het Duitse verbod op een grensoverschrijdend juridische fusie een beperking vormt van de vestigingsvrijheid omdat vennootschappen ongelijk worden behandeld naargelang het een interne of een grensoverschrijdende fusie betreft.5 Het Nederlands verbod op een grensoverschrijdende omzetting impliceert mijns inziens een vergelijkbaar verschil in behandeling en dus een beperking van de vestigingsvrijheid. Ik wijs erop dat Wouters dit reeds in 1997 heeft verdedigd ten aanzien van zowel een verbod op een inbound als outbound omzetting. Hij merkt over een (verbod op een) inbound omzetting op:6

‘Dit voert tot de communautaire status van vennootschapsrechtelijke regels van het gastland. Geen enkele van de onderzochte lidstaten voorziet in enige vennootschapsrechtelijke procedure om geïmmigreerde vennootschappen de mogelijkheid te bieden zich om te zetten in een gelijkwaardige binnenlandse vennootschapsvorm. De nationale wetgevingen zijn, wat omzettingsprocedures betreft, uitsluitend toegesneden op nationale vennootschapsvormen. Dit belet evenwel niet dat ook EG-vennootschappen die gelijkwaardig of minstens vergelijkbaar zijn met de binnenlandse vennootschapsvorm waarvoor een omzettingsprocedure is voorzien, per analogie op de bedoelde procedures beroep zouden kunnen doen. Op grond van de verplichting tot verdragsconforme interpretatie zijn nationale overheden en rechters ertoe gehouden om, voorzover de bewoordingen van de nationale wet zulks toelaten, een dergelijke analoge toepassing te maken ten gunste van een EG-vennootschap die daarom verzoekt. Een weigering om aan dit verzoek gevolg te geven kan desgevallend als een rechtstreekse inbreuk op art. 52 (thans art. 43, JLS) EG worden aangevochten: uit het Halliburton Services-arrest blijkt dat, indien een lidstaat van ontvangst aan een EG-vennootschap een voordeel weigert dat wel gegund wordt aan vennootschappen met een binnenlandse rechtsvorm, terwijl de vennootschap op alle objectieve punten aan de betrokken regeling voldoet, een met art. 52 strijdige verkapte discriminatie kan voorliggen. Het louter ontzeggen van de toegang tot een nationale omzettingsprocedure aan EG-vennootschappen omwille van hun hoedanigheid van vennootschap naar buitenlands recht, kan derhalve op grond van het vestigingsrecht in vraag worden gesteld. Voorwaarde is wel dat de EG-vennootschap in wezen gelijkwaardig is aan, of vergelijkbaar met, één van de binnenlandse vennootschapsvormen waarvoor vennootschapswetgeving in de mogelijkheid van omzetting voorziet.’

Met betrekking tot (een verbod op) een outbound omzetting merkt Wouters op:7

‘Vennootschapsrechtelijk moet gewezen worden op het potentieel voor verdragsconforme interpretatie van nationale regels c.q rechtspraak die de ‘nationaliteit’ – beter: het personeel statuut – van een vennootschap als een essentieel element beschouwen dat niet voor wijziging in aanmerking komt en/of het besluit tot zetelverplaatsing als een grond voor beëindiging van de vennootschap aanmerken. Aan de nationale rechter komt het toe dergelijke regels in de mate van het mogelijke conform de doelstellingen van de vrijheid van vestiging uit te leggen. Daarbij kan hij per analogie toepassing maken van de besluitvormingsregels inzake doelwijziging resp. omzetting van de betrokken vennootschapsvorm; bovendien kan hij met dit oogmerk erkennen dat de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap zonder discontinuïteit wordt voorgezet onder een nieuwe rechtsorde nadat de vennootschap zich aldaar binnen een redelijke termijn heeft omgezet in een rechtsvorm van het land van de zetel (zo dit een siège réèl–land is).’

Tegen het betoog van Wouters kan worden ingebracht dat een outbound omzettingsverbod bij voorbaat lijkt te worden gesauveerd door HvJ EG 27 september 1988, zaak C-81/87 (Daily Mail).8 In deze zaak besliste het HvJ EG dat art. 43 en 48 EG bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht aan een vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van een lidstaat en in die lidstaat haar statutaire zetel heeft, niet het recht geven haar statutaire en/of werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid naar een andere lidstaat te verplaatsen.9 Het HvJ EG kwam tot dit oordeel na de vaststelling dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht vennootschappen in de zin van art. 48 EG hun bestaan ontlenen aan de nationale wetgeving, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepaalt.10 In het sequeel daarvan overwoog het HvJ EG dat de vraag of, en ja zo hoe, de statutaire zetel of de werkelijke leiding van een vennootschap kan worden verplaatst, vraagstukken zijn waarvoor de regels inzake het recht van vestiging geen oplossing biedt, maar in toekomstige Europese wetgeving of overeenkomsten moeten worden geregeld.11 In HvJ EG 5 november 2002, zaak C- 208/00 (Überseering BV) verduidelijkte het HvJ EG dat zijn weliswaar in algemene bewoordingen gestelde overweging in Daily Mail dat verplaatsing van de statutaire en/of werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid een vraagstuk is waarvoor de vrijheid van vestiging geen oplossing biedt, alléén betrekking heeft op de relatie tussen de vennootschap en zijn oprichtingsland. Het HvJ EG overwoog in punt 70:12

’70. Aldus beperkte het Hof zich tot de vaststelling dat de mogelijkheid, voor een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht, om haar statutaire of werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen zonder haar rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting te verliezen, alsmede, in voorkomend geval, de voorwaarden van deze verplaatsing, worden bepaald door de nationale wetgeving overeenkomstig welke de betrokken vennootschap is opgericht. (...)’

Deze overweging lijkt te bevestigen dat het Nederlandse outbound omzettingsverbod niet in strijd is met de vrijheid van vestiging.13 Voor de goede orde merk ik op dat Daily Mail mijns inziens overigens niet betekent dat (ook) een grensoverschrijdende fusie door de lidstaat van de verdwijnende vennootschap met succes kan worden geweigerd.14 Hoewel in de casus van Sevic de lidstaat van de verdwijnende vennootschap, te weten Luxemburg, geen bezwaar maakte tegen de grensoverschrijdende juridische fusie, zou een dergelijk bezwaar mijns inziens een (in beginsel verboden) beperking van vestigingsvrijheid hebben opgeleverd. Het HvJ EG verklaart namelijk expliciet voor recht dat art. 43 EG zich er tegen verzet dat een grensoverschrijdende fusie in het algemeen wordt geweigerd ‘wanneer één van beide vennootschappen in een andere lidstaat is gevestigd.’ Daarmee moet worden aangenomen dat het de lidstaat van oprichting wél is toegestaan beperkingen te stellen aan het voortbestaan van een vennootschap in het kader van de verplaatsing van de statutaire en/of werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid, maar niet aan het verdwijnen in het kader van een grensoverschrijdende juridische fusie.15 Daarbij is het naar mijn mening niet van belang of die verdwijning een filiaal oplevert van de buitenlandse verkrijgende vennootschap in de lidstaat van de verdwijner. A-G Tizzano stond in zijn conclusie voor HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03 (Sevic Systems AG) wel een dergelijke benadering voor.16

A-G Maduro betoogt overigens in de thans bij het HvJ EG aanhangige Cartesiozaak dat Daily Mail zou zijn achterhaald.17 Cartesio is een naar Hongaars recht opgerichte vennootschap die haar werkelijke zetel wil verplaatsen naar Italië. Volgens het Hongaarse recht dient de vennootschap in een dergelijk geval te worden ontbonden om vervolgens in het buitenland opnieuw te worden opgericht.18 Een verplaatsing van de werkelijke zetel van een Hongaarse vennootschap binnen Hongarije zélf dient in het Hongaarse handelsregister te worden ingeschreven.19 Conform dit voorschrift voor ‘interne’ zetelverplaatsingen wil Cartesio de verplaatsing van de werkelijke zetel naar Italië inschrijven in het Hongaarse vennootschapsregister. Cartesio wenst dus een vennootschap naar Hongaars vennootschapsrecht te blijven en ná de verplaatsing van de werkelijke zetel naar Italië nog steeds onder het Hongaarse vennootschapsrecht te vallen. De verwijzende Hongaarse rechter vraagt het HvJ EG of de voor vennootschappen geldende vrijheid van vestiging ex art. 43 en 48 EG zich verzet tegen de toepassing van nationale bepalingen die het een naar nationaal recht opgerichte vennootschap onmogelijk maken om haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen.20 Daarmee vraagt de verwijzende rechter in feite of HvJ EG 27 september 1988, zaak C-81/87 (Daily Mail) nog steeds een beroep op de vrijheid van vestiging bij zetelverplaatsing bij voorbaat blokkeert. De advocaat-generaal verdedigt dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht het vertrek van de werkelijke zetel van een vennootschap onder de vrijheid van vestiging valt en dat beperkingen van dat vertrek moeten worden gerechtvaardigd door dwingende reden van algemeen belang, zoals het voorkomen van misbruik, of de bescherming van de belangen van, bijvoorbeeld, schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, werknemers of de fiscus.21 In casu is dat niet het geval: het Hongaarse recht stelt niet enkel (geschikte en proportionele) voorwaarden, maar eist dat de vennootschap sowieso wordt ontbonden. Naar de mening van de advocaat-generaal hebben lidstaten niet langer de absolute vrijheid om over ‘leven en dood’ van een naar hun nationale recht opgerichte vennootschap te beslissen, ongeacht de gevolgen voor de vrijheid van vestiging.22 Hoewel de advocaat-generaal meent dat Hongarije Cartesio moet toestaan haar werkelijke zetel te verplaatsen naar Italië, gaat de advocaat-generaal niet zover om het werkelijke-zetelstelsel om zeep te helpen. Hij acht het namelijk in het kader van de rechtvaardigingsgronden aanvaardbaar dat Hongarije van de vertrekkende vennootschap eist ‘dat zij haar statuten wijzigt en niet meer volledig wordt beheerst door het vennootschapsrecht waarnaar zij is opgericht.’23 Vanuit de leer van de werkelijke zetel bezien kan na vertrek van de werkelijke zetel immers niet langer doeltreffende controle worden uitgeoefend over de vennootschap.24 De advocaat-generaal staat dus bij het vertrek van de werkelijke zetel vanuit een lidstaat die het werkelijke-zetelstelsel hanteert, in wezen een grensoverschrijdende omzetting van de vennootschap voor. De vertrekstaat/werkelijke-zetelland kan aan het vertrek de voorwaarde verbinden dat de vennootschap ná de verplaatsing van de werkelijke zetel (gedeeltelijk) wordt beheerst door het vennootschapsrecht van de ontvangststaat. Het lijkt erop dat daarmee de uit Überseering en Inspire Art voortvloeiende wederzijdse erkenning door de advocaat-generaal wordt gerelativeerd: de lidstaat van ontvangst mag kennelijk (toch) zijn vennootschapsrecht toepassen voor zover de vertrekstaat daarmee akkoord is.

Ik onderschrijf het betoog van A-G Maduro in zijn conclusie in de Cartesio-zaak niet. Naar mijn mening is de stand van het gemeenschaprecht sinds Daily Mail – voor zover relevant – niet gewijzigd: het zetelverplaatsingsvraagstuk is immers nog steeds niet geharmoniseerd. De beslissing in Daily Mail is naar mijn mening niet ingehaald door de ontwikkeling in de jurisprudentie over de vrijheid van vestiging van vennootschappen, zoals Centros, Überseering en Inspire Art. Het HvJ EG heeft zijn uit 1988 stammende beslissing in Daily Mail immers nog in HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00 (Überseering BV) (gedeeltelijk) bevestigd. De conclusie is dat slechts de onthouding van een nationale omzettingsregeling aan buitenlandse rechtspersonen (inbound omzettingsverbod) een beperking vormt van de vrijheid van vestiging, maar deze conclusie heeft (vooralsnog) geen praktische consequenties. Omdat in geen enkele lidstaat een outbound omzetting mogelijk is en ook niet kan worden afgedwongen op grond van de vrijheid van vestiging, kan een grensoverschrijdende omzetting niet tot stand komen.25 Daarvoor is immers een aansluitende uit- en in-reisregeling vereist. Niettemin toets ik volledigheidshalve het bestaan van een rechtvaardiging voor het inbound omzettingsverbod in paragraaf 9.4.3 hierna.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.