10.3.6 Stelselmatigheid van het handelen en de congruentie-eis

626. Het komt voor dat een bepaald handelen pas door een zekere stelselmatigheid onrechtmatig is terwijl een enkele handeling dat niet is. Omdat ik hiervoor uiteen heb gezet dat het rechterlijk bevel of verbod slechts onrechtmatige handelingen mag verbieden kan een bevel of verbod strikt genomen slechts de reeks handelingen betreffen. Het spreekt vanzelf dat dit vanuit het oogpunt van rechtsbescherming onwenselijk is omdat dan pas kan worden ingegrepen nadat schade is geleden.

627. Deze situatie doet zich bijvoorbeeld voor in gevallen van hinder (geur- of geluidsoverlast). De vraag of hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder de frequentie waarin de overlast plaatsvindt. De buurman die eenmalig oliebollen bakt in de achtertuin zal in de regel niet onrechtmatig handelen, hoewel de stankoverlast hinderlijk is. Wanneer hij er echter een gewoonte van maakt in de achtertuin bak-activiteiten te ondernemen zal de frequentie van die activiteiten ertoe kunnen leiden dat het handelen toch onrechtmatig wordt. Datzelfde geldt voor een feest dat eenmalig geluidsoverlast veroorzaakt: hinderlijk, maar niet zonder meer onrechtmatig. Vindt de geluidsoverlast wekelijks plaats, dan wordt het anders.

628. Wanneer een eenmalige handeling in een dergelijk geval niet verboden kan worden, wordt ook de reeks van handelingen die wel onrechtmatig is, niet voorkomen. Het is immers moeizaam om een gedaagde te verbieden ‘een serie van feesten te geven’ of ‘stelselmatig geuroverlast te veroorzaken’. Niet alleen is zo’n veroordeling te onbepaald (wanneer is er immers sprake van een ‘serie’ of ‘stelselmatig’?) maar bovendien kan een serie feesten of stelselmatige overlast niet op één moment plaatsvinden, zodat onduidelijk is wanneer in strijd met het verbod wordt gehandeld. Het is in zo’n geval zaak in de overwegingen van de uitspraak duidelijk te maken dat de onrechtmatigheid gelegen is in het (voorgenomen) stelselmatige karakter van de handeling en dat het daarom gerechtvaardigd is ook een enkele handeling te verbieden.

629. In een arrest van 18 mei 1979 heeft de Hoge Raad al in algemene zin geoordeeld dat het is toegestaan een individuele handeling te verbieden ook indien die handeling slechts door een zekere stelselmatigheid onrechtmatig wordt.1 De Hoge Raad overwoog dat het ‘dat het voor de effectiviteit van zijn verbod noodzakelijk (kan) zijn, afzonderlijke handelingen welke deel zouden uitmaken van het gevreesde onrechtmatige gedrag, op straffe van een dwangsom te verbieden’.

630. In een arrest van 9 januari 1981 (waarin de Hoge Raad het gevraagde verbod van hinder ‘welke naar algemeen in het maatschappelijk verkeer aanvaarde normen onaanvaardbaar is’ te algemeen en te vaag oordeelde) heeft de Hoge Raad herhaald dat het juist vanwege de effectiviteit van het verbod noodzakelijk kan zijn en dus toegestaan is afzonderlijke overtredingen op straffe van een dwangsom te verbieden hoewel niet iedere overtreding op zichzelf reeds een voor de omwonenden onaanvaardbare hinder zou opleveren.2

631. Deze oordelen van de Hoge Raad zijn terecht. Indien een individuele overtreding niet verboden kan worden, is het bepaald moeizaam een formulering te vinden waarbij het stelselmatig handelen wel wordt verboden. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming zou dat ook onwenselijk zijn. Uiteindelijk zou dan immers een onrechtmatige (reeks van) gedraging(en) niet voorkomen kunnen worden. De Hoge Raad laat de rechter gelukkig dus ook in dat opzicht vrijheid: voor de effectiviteit van het verbod kan het noodzakelijk zijn die afzonderlijke handelingen te verbieden en ook reeds op een enkele overtreding een dwangsom te stellen.