17.1.6 Conversie van obligaties

Voor de uitgifte van aandelen is nodig een besluit van het tot uitgifte bevoegde orgaan, een overeenkomst tussen de vennootschap en de verkrijger van de aandelen en een uitgiftehandeling. Indien er rechten worden verstrekt tot het nemen van aandelen door het tot uitgifte van aandelen bevoegde orgaan in de zin van artikel 2:96 lid 5/206 lid 2 BW, behoeft er bij de uitoefening van het recht tot het nemen van aandelen, de aandelenuitgifte zelf dus, geen besluit meer te worden genomen door het tot uitgifte bevoegde orgaan. Bij het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen hebben de aandeelhouders een voorkeursrecht (2:96a lid 8/206a lid 6 BW). Ter gelegenheid van, of voorafgaand aan de uitgifte van converteerbare obligaties kent het tot uitgifte bevoegde orgaan rechten tot het nemen van aandelen toe en wordt ter zake van deze rechten het voorkeursrecht uitgesloten. Daarnaast worden in de ter zake op te maken leningsdocumentatie tussen de nemer van de converteerbare obligaties en de vennootschap verbintenissen vormgegeven tot het nemen van aandelen door conversie van de schuld of delen daarvan in aandelen. In deze documentatie wordt bepaald in welke gevallen en voor welke uitgiftekoers de conversie van obligaties in aandelen kan worden overgegaan.

Onderscheid kan worden gemaakt tussen converteerbare obligaties bij beursgenoteerde vennootschappen en andere vennootschappen. In het geval van een niet- beursgenoteerde vennootschap gaat de obligatiehouder bij het nemen van de obligatie een overeenkomst aan met de vennootschap.1 Deze overeenkomst behelst onder meer de voorwaarden waaronder tot conversie van de obligaties in aandelen kan worden overgegaan. Indien deze voorwaarden zich voordoen, kan er geconverteerd worden. Dit volgt dus rechtstreeks uit de tussen de vennootschap en de obligatiehouder aangegane overeenkomst. Ten aanzien van het vennootschapsrechtelijke deel van de conversie, zou een voorwaardelijk uitgiftebesluit vooraf kunnen gaan of zou een recht tot het nemen van aandelen als bedoeld in artikel 2:96a/206a BW kunnen worden verleend. In de converteerbare obligatie dienen het verbintenisrechtelijke conversiemoment en de effectuering van het recht tot het nemen van aandelen op één punt samen te komen, te weten de emissie. Zou er op het overeengekomen conversiemoment geen effectueerbaar voorwaardelijk recht tot uitgifte of recht tot het nemen van aandelen bestaan, dan kan conversie niet plaatsvinden. Evenzeer kan er indien er een vennootschappelijk recht tot het nemen van aandelen effectief is geworden, maar de overeenkomst tussen de obligatiehouder en de vennootschap een zodanige conversie niet toestaan, geen uitgifte van aandelen tot stand komen. Zou ten aanzien van de uitgifte aan de betreffende aandeelhouder een voorkeursrecht van andere aandeelhouders bestaan, dan dient dat bij het voorwaardelijke uitgiftebesluit of de toekenning van het recht tot het nemen van aandelen te worden uitgesloten. Voor een uitgifte ter uitoefening van een recht tot het nemen van aandelen als hiervoor genoemd is, als aan de voorwaarden van de uitgifte overeenkomst tussen obligatiehouder en vennootschap is voldaan, niets anders meer nodig dan de uitgiftehandeling. Bij de BV en de niet-beursgenoteerde NV zou er vervolgens nog een notariële akte van uitgifte dienen te worden gepasseerd. Niet onmogelijk is dat de akte van uitgifte wordt gepasseerd onder de opschortende voorwaarde van vervulling van de voorwaarden uit de overeenkomst tot uitgifte. Dit echter stuit op het praktische bezwaar dat vooraf in veel gevallen niet duidelijk zal zijn hoeveel aandelen precies met elke vervulling van de voorwaarden dienen te worden uitgegeven en wat de nummering daarvan zal zijn. Bij de beursgenoteerde NV leidt het onvoorwaardelijk geworden uitgiftebesluit tot uitgifte. Indien het voor deze soort vennootschappen de opzet is de converteerbare obligatielening zodanig vorm te geven zodat uitgifte van aandelen kan plaatsvinden zonder dat er een uitgiftehandeling door de vennootschap meer behoeft plaats te vinden, dient een voorwaardelijk besluit tot uitgifte te worden genomen. Overigens is bij de uitgifte onder opschortende de medewerking van de vennootschap alsnog vereist: de door vervulling van de voorwaarde effectief geworden uitgifte zal alsnog dienen te leiden tot een in het girale verkeer brengen van deze aandelen en tenaamstelling van de desbetreffende aandeelhouder.