5.4.2 Duitsland

In het Duitse recht is in de rechtspraak een recht op vergoeding van immateriële schade bij schending van het 'allgemeine Persönlichkeitsrecht' erkend. Die erkenning verliep van een algemene erkenning in 1954 van het persoonlijkheidsrecht als 'sonstiges Recht' in de zin van § 823 BGB in de 'Schachtbrief-fall',1 naar een expliciete erkenning in 1958 van een recht op smartengeld in de 'Herrenreiterfall'.2 Daarin werd het recht op smartengeld bij gebrek aan een wettelijke grondslag gebaseerd op een analogie met de wél in § 847 BGB genoemde 'Freiheitsentziehung'.3 Later werden evenwel als basis voor deze ontwikkeling de eerste twee artikelen van het Grundgesetz aangevoerd, hetgeen werd gemotiveerd met een beroep op een 'Lücke im Persönlichkeits-schutz'.4 Vervolgens werden beperkingen aan een recht op smartengeld geformuleerd. Aldus werd geëist dat het ging om een 'schwere Verletzung oder schweres Verschulden'.5 Bovendien bracht de 'Lücken'-gedachte de eis mee dat de aantasting niet op andere wijze, zoals door 'Widerruf', goed gemaakt kan worden.6

Het Bundesverfassungsgericht heeft met deze rechtspraak ingestemd, doch spreekt van een 'erhebliche Beeintrachtigung der Persönlichkeitssphare und7 schweres Verschulden'.8 In de literatuur is men het er inmiddels in grote lijnen over eens dat het moet gaan om een gewichtige aantasting, waarbij zowel objectieve kenmerken (de ernst van de aantasting) als subjectieve factoren (de mate van schuld van de laedens) meewegen.9 Het Bundesgerichtshof verwoordt dit met betrekking tot onrechtmatige publicaties als volgt:10

Daarnaast wordt de aard van de geschonden persoonlijkheidssfeer als relevante factor genoemd.11

In het Duitse recht wordt gesproken van 'das allgemeine Persönlichkeitsrecht' en niet van verschillende persoonlijkheidsrechten.12 In dat algemene persoonlijkheidsrecht liggen evenwel verschillende 'Sphare' besloten die door dat recht bescherming genieten.13 Men denke daarbij aan de bescherming tegen schending van de eer, verstrekking van onware informatie, onjuist gebruik van een portret, discriminatie, schending van de persoonlijke levenssfeer en van de lichamelijke integriteit.14 De vraag of in een concreet geval onrechtmatig is gehandeld wordt veelal beantwoord met behulp van een 'Güter-und Interessenabwagung'. Men denke daarbij tevens aan de afweging tussen het persoonlijkheidsrecht van de gelaedeerde enerzijds en het recht op vrijheid van menmgsuiting van de laedens anderzijds. Met het aannemen van onrechtmatigheid is overigens nog niet gegeven dat ook steeds een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat. Daarvoor geldt immers de nadere eis dat het moet gaan om een ernstige aantasting en dat de schade niet op andere wijze kan worden goed gemaakt.15 De praktijk van het Duitse recht wordt op dit terrein vooral ingekleurd door rechtspraak over krasse 'Ehrverletzungen' door de roddelpers, waarin soms forse bedragen worden toegekend.16

Met betrekking tot de toekenning van smartengeld bij schendingen van het persoonlijkheidsrecht wordt vooral de functie van genoegdoening naar voren geschoven.17 Die functie zou rechtvaardigen dat de 'Lücke' in de bescherming van het persoonlijkheidsrecht wordt opgevuld met de mogelijkheid om vergoeding van immateriële schade te vorderen. Daarnaast borrelt, wanneer het gaat om onrechtmatige publicaties door de boulevardpers, de gedachte aan preventie op.18