5.3 Wat de vereisten zijn voor een toepassing van de rechtsgronden

583. De vereisten die gelden voor de wijzigingsgrondslagen volgen in eerste instantie uit de wet. Voor een wijziging door de rechter geldt bijvoorbeeld de eis van onvoorziene omstandigheden of strijd met het algemeen belang.1 Voor de vernietiging van een algemene voorwaarde is bijvoorbeeld vereist dat het beding onredelijk bezwarend is.2 Voor een wijziging door partijen geldt bijvoorbeeld een wijzigingshandeling, een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid.3 Voor een wijziging door verjaring is bijvoorbeeld (onafgebroken) bezit vereist, tijdsverloop en soms ook goede trouw.4 Voor een rangwijziging via derdenbescherming is bijvoorbeeld vereist dat het goed zich in de macht van de pandhouder bevindt en dat de pandhouder op dat moment te goeder trouw is.5

584. In veel vereisten is een beschermingsgedachte terug te zien. In het kader van een wijziging door de rechter wordt bijvoorbeeld de eis gesteld van onvoorziene omstandigheden.6 Trouw aan het gegeven woord staat voorop. Als een bepaalde onderdeel inhoud van het beperkte recht is, dan mag er in beginsel op worden vertrouwd dat daarvan niet (te snel) kan worden afgeweken. De wachttermijnen in een aantal van de rechterlijke wijzigingsbevoegdheden zijn daar ook een toepassing van.7 Een beperkt recht wordt doorgaans voor lange tijd gevestigd, dus is de gedachte dat een wijziging gedurende een bepaalde termijn is uitgesloten. Bij een inhoudswijziging door verjaring of een rangwijziging door derdenbescherming vloeit uit de wet de eis van goede trouw voort.8 De invulling van die eis vindt plaats aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het kan daarom niet zo zijn dat de enkele verklaring dat op een goed geen beperkte rechten rusten, ervoor zorgt dat voldaan is aan de goede trouw. Als de omstandigheden van het geval – ondanks de verklaring – aanleiding geven tot een nadere onderzoeksplicht, dan is geen sprake van goede trouw als onderzoek achterwege blijft.

585. Niet in alle gevallen is echter duidelijke welke vereisten gelden voor de wijziging van de inhoud of rangorde van een beperkt recht. Die onzekerheid heb ik kunnen oplossen door te laten zien dat de vereisten uit het wettelijk systeem voortvloeien en uit de algemene beginselen die aan het vermogensrecht ten grondslag liggen. Door middel van een systematische analyse heb ik bijvoorbeeld laten zien dat een inhoudswijziging zich laat onderscheiden in drie gevalstypen: een onvoorziene wijziging, een voorziene wijziging en een toepassing van bestaande voorwaarden.9 Een (onvoorziene of voorziene) wijziging van een beperkt recht door partijen is te beschouwen als een aanvullende vestiging, een gedeeltelijke afstand of een combinatie van aanvullende vestiging en gedeeltelijke afstand. Dit brengt mee dat op een wijziging art. 3:98 jo. art. 3:84 BW en het toepasselijke leveringsartikel van toepassing zijn. Een wijziging in goederenrechtelijke zin vindt plaats als een wijzigingshandeling is verricht, krachtens een geldige titel, door een beschikkingsbevoegde. Voor een verandering als gevolg van een toepassing van bestaande voorwaarden gelden de vereisten van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW niet.

586. In het eerste geval is wijziging het gevolg van latere wilsovereenstemming tussen partijen. Partijen vestigen bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid waarbij de eigenaar van het dienende erf niet hoger dan vijf meter mag bouwen en na de vestiging wordt dit gewijzigd naar vier meter. Of partijen vestigen bijvoorbeeld een pandrecht en na de vestiging wordt pas een herverpandingsbevoegdheid toegevoegd. Dit zijn ‘juridische’ wijzigingen. In de praktijk zullen de casus veelal complexer zijn. Er worden waarschijnlijk bevoegdheden toegevoegd, bevoegdheden afgehaald, verplichtingen toegevoegd en verplichtingen afgehaald.

587. In het tweede geval is een van de partijen reeds gebonden aan de wijziging. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een verlegging van de erfdienstbaarheid. Art. 5:73 lid 2 BW geeft de eigenaar van het dienende erf die bevoegdheid, maar de verlegging is een wijziging en vereist dus bijvoorbeeld inschrijving van een notariële wijzigingsakte. Ook bij andere wijzingen kan een dergelijke verplichting tot medewerking bestaan. Die vloeit dan niet voort uit de wet, maar uit de inhoud van het beperkte recht zelf. De erfpachter heeft bijvoorbeeld krachtens de vestigingsakte het recht om zijn recht te verlengen indien hij dat wenst. De erfverpachter zal op grond daarvan verplicht zijn mee te werken aan de formaliteiten die nodig zijn om de wijziging te bewerkstelligen.

588. In deze twee vormen van een inhoudswijziging komt de wijziging van de inhoud pas tot stand via een wijzigingshandeling. Voor bijvoorbeeld een wijziging van de inhoud van een erfpachtrecht, betekent die eis dat een notariële akte in de openbare registers moet worden ingeschreven. Gelet op de kosten – waarvan niet ondenkbaar is dat die geheel ten laste van de erfpachter komen – kan dat als een onwenselijke uitkomst worden gezien. Die uitkomst vloeit echter voort uit het publiciteitsbeginsel en is om die reden gerechtvaardigd. Het is ook van belang dit systeem in stand te houden, zodat (toekomstige) rechtsvragen aan de hand van de algemene beginselen van het vermogensrecht kunnen worden beantwoord.

589. In het derde geval kan van een wijziging niet worden gesproken, omdat de verandering (voldoende bepaald) besloten ligt in de goederenrechtelijke rechtsverhouding. In het kader van de verlegging van een erfdienstbaarheid komt dit duidelijk naar voren. Als de akte van vestiging speelruimte biedt om de uitoefening van de erfdienstbaarheid te verleggen, dan is dat geen ‘juridische’ wijziging volgens art. 5:73 lid 2 BW, maar een ‘feitelijke’ wijziging. Hetzelfde geldt als partijen een wijziging van de inhoud van een beperkt recht verdisconteren in het beperkte recht in die zin dat de wijziging automatisch optreedt, bijvoorbeeld een canonindexering. De inhoud van een beperkt recht kan er dus voor zorgen dat een wijziging op vereenvoudigde wijziging tot stand komt. De ‘wijziging’ vindt bijvoorbeeld zonder inschrijving in de openbare registers plaats.

590. Tot op zekere hoogte is het niet bezwaarlijk dat een wijziging tot stand komt zonder inschrijving in de openbare registers, ook al volgt uit het systeem van de wet in beginsel dat voor een wijziging juridische formaliteiten gelden. Het voordeel is zelfs dat de mogelijkheid gepaard gaat met minder kosten, omdat voor de wijziging van bepaalde beperkte rechten geen notariële akte hoeft te worden opgemaakt en hoeft te worden ingeschreven in de openbare registers. Het beperkte recht komt daarnaast meerzijdig tot stand, dus zowel de moedergerechtigde als de beperkt gerechtigde heeft – in de fase van de vestiging – de regie gehad over de wijziging. Ook een derde met een beperkt recht kan weten wat hem boven het hoofd hangt. Het wordt problematisch als de voorwaarden niet duidelijk zijn of als de voorwaarden in feite eenzijdig zijn opgelegd. Voor die situaties bestaan er echter mechanismes om een eventuele onevenwichtigheid op te heffen. Een onduidelijke vestigingsvoorwaarde kan bijvoorbeeld betekenen dat toch het systeem van een meerzijdige wijziging moet worden gevolgd en een onredelijke vestigingsvoorwaarde kan onder omstandigheden worden vernietigd. Op die manier blijft het systeem in balans.

591. In bepaalde gevallen is an sich duidelijk welke vereisten gelden, maar niet hoe die moeten worden ingevuld in het kader van (een wijziging van) beperkte rechten. Duidelijk is bijvoorbeeld dat voor uitbreiding van een beperkt recht via verjaring bezit van een gewijzigd beperkt recht is vereist, maar het is niet duidelijk wanneer precies sprake is van bezit van een uitgebreid beperkt recht.10 Twee visies zijn te onderscheiden: een (naar buiten toe blijkende) pretentie van bezit is vereist of een feitelijke uitoefening die correspondeert met het gewijzigde recht is vereist. De rechtsonzekerheid die geldt bij de verkrijging of het tenietgaan van beperkte rechten, geldt dus ook bij een inhoudelijke wijziging van beperkte rechten. In het eerste geval is bezit niet snel aanwezig, in het tweede geval kan bezit sneller worden aangenomen. Ook bij een mislukte vestiging kan bezit sneller worden aangenomen, maar onduidelijk is of naast de bezitsverschaffing in dat geval nog bezitsdaden zijn vereist.11 Uit het wettelijk systeem is geen duidelijk antwoord te vinden en zowel aan het standpunt dat bezitsdaden zijn vereist als aan het standpunt dat bezitsdaden niet zijn vereist zitten nadelen verbonden. Het wettelijk systeem kent echter wel mechanismes om dergelijke nadelige gevolgen op te heffen, via de leerstukken redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid.