5.2.1 Wat houdt het uitkeringsverbod in?

Het uitkeringsverbod is opgenomen in artikel 2:285 lid 3 BW:

Onder het uitkeringsverbod vallen daardoor onverplichte prestaties anders dan uit ideële of sociale strekking of uitkeringen aan bestuurders en vergelijkbare personen, zonder tegenprestatie of tegen een tegenprestatie van een lagere waarde. Dergelijke prestaties mag een stichting slechts verrichten indien hiertoe een rechtsplicht bestaat.

Omdat het begrip ‘uitkering’ van belang is voor de stichting in het algemeen, valt een alomvattende analyse van dit begrip buiten het onderzoeksgebied. Ik beperk mij daarom tot een kort overzicht ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van een uitkering.

Van een uitkering is sprake als de stichting een onverplichte prestatie verricht waartegenover geen gelijkwaardige tegenprestatie staat. Algemeen wordt daardoor een beperkte inhoud van het begrip ‘uitkering’ aangenomen. Uitkeringen kunnen zowel in geld als in natura plaatsvinden.1

Als de stichting een prestatie verricht die voortvloeit uit een door een derde opgelegde plicht zoals een last of een legaat, is geen sprake van een uitkering.2 Ook als de stichting een natuurlijke verbintenis nakomt, is van een onverplichte prestatie geen sprake.3 De betaling van een verjaarde declaratie is de nakoming van een natuurlijke verbintenis en is zeker geen schenking,4 en dus ook geen uitkering.

In het bijzonder mag de stichting niet ten doel hebben uitkeringen te doen aan oprichters en personen die deel uitmaken van de organen van de stichting. Onder oprichters en personen die deel uitmaken van organen van de stichting dienen te worden verstaan alle (rechts)personen aan wie beslissingsmacht is gegeven: bestuurders, commissarissen, zij die een benoemingsrecht hebben, zij die toestemming moeten geven voor de uitkeringen, enzovoort.5 Uit artikel 2:285 lid 3 BW zou echter kunnen worden afgeleid dat aan hen ook geen uitkeringen kunnen worden gedaan als deze een ideële of sociale strekking hebben. Dit betreft de vraag of het uitkeringsverbod ziet op uitkeringen aan oprichters en zij die deel uitmaken van de organen ‘als zodanig’6 of op alle uitkeringen. De hoofdstroming in de literatuur is van mening, dat het verbod ziet op het tot doel hebben van uitkeringen aan oprichters en leden van organen ‘als zodanig’.7 Niet onder het uitkeringsverbod vallen daardoor uitkeringen aan bestuurders etc. waarbij het zijn van bestuurder etc. geen rol speelt bij het verkrijgen van een uitkering.

Uit het vorenstaande blijkt dat het in artikel 2:285 lid 3 BW niet gaat om het doen van uitkeringen, maar dat een stichting niet tot doel mag hebben bepaalde uitkeringen te doen. De doorgaans gebruikte term ‘uitkeringsverbod’ zet ons dan ook op het verkeerde been. Het is beter te spreken van ‘verboden uitkering’. Deze terminologie geeft beter weer dat niet alle uitkeringen verboden zijn, maar slechts bepaalde uitkeringen. Ik kom hierop in het volgende onderdeel terug.

De vraag die beantwoord moet worden is wat met het doel wordt bedoeld. Onder het doel moet worden verstaan het eigenlijke, achterliggende doel als bedoeld in 4.3.2.1. Daar omschreef ik het achterliggende doel van de NV en de BV als geld verdienen (mede) voor de aandeelhouders. Bij de stichting is juist dit niet toegestaan. Het achterliggende doel van de stichting mag niet zijn het maken van winst ten behoeve van de oprichters of bestuurders etc. of het op andere wijze voorzien in hun materiële belangen.8 Als een entrepreneurial lawyer9 een stichting opricht die tot doel heeft slachtoffers van een misstand bij te staan (claimstichting) dan is de kans groot dat het achterliggende doel is het voorzien van opdrachten en inkomsten voor het kantoor van de oprichtende advocaat.10

De toets of sprake is van een verboden uitkering bestaat daardoor in feite uit twee stappen:

Pas als beide vragen met ‘ja’ worden beantwoord, is sprake van een verboden uitkering. Een mooi voorbeeld van entrepreneurial lawyering is Stichting Lipstick Effect waarover Lemstra schreeft.11 Deze stichting had tot doel de behartiging van de belangen van benadeelde aandeelhouders van World Online NV. De stichting werd opgericht en bestuurd door twee advocaten; de stichting kent geen toezichthoudend orgaan. De twee advocaten geven vervolgens kantoorgenoten opdracht namens deze stichting op te treden.

Naar mijn mening is het achterliggende doel van deze stichting het doen van uitkeringen. Omdat dit geen uitkeringen van sociale of ideële strekking zijn, is sprake van een verboden uitkering.

Voor de stichting die tot (achterliggend) doel heeft een kunstverzameling in stand te houden, speelt het leerstuk van de verboden uitkering niet, zelfs niet als zij incidenteel een uitkering doet. Anders is het echter als de kunststichting wél is bedoeld om uitkeringen te doen. Dan pas komt de vraag aan de orde of de gedane uitkering een verboden uitkering is.

Bij de gedachte dat het doel van een stichting vaak een last is, mag het vorenstaande niet uit het oog worden verloren.