Rb. Oost-Brabant, 10-05-2023, nr. C/01/3 79045 / HA ZA 22-077

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser 2]

wonende te [woonplaats] ,

3. [eiser 3] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. [eiser 4] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisende partijen,

advocaat mr. W.L.H. Aerts,

tegen

[gedaagde]

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde partij,

advocaat mr. M.A.J. Kemps.

Partijen worden hierna ‘ [eiser 1] ’, ‘ [eiser 2] ’, ‘ [eiser 3] ’, ‘ [eiser 4] ’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd, en eisers gezamenlijk [eisers]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 januari 2023 met het mondelinge vonnis waarin het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen is geuit,

- de akte uitlaten namens [eisers] , 29 maart 2023,

- de akte uitlaten namens [gedaagde] , 29 maart 2023.

De rechtbank heeft bepaald dat dit vonnis vandaag wordt uitgesproken.

De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 17 januari 2023. De rechtbank heeft in dat vonnis de nodige informatie1.vermeld over de zaak en de redenen om de vragen te stellen (art. 392 lid 3 Rv): het onderwerp van het geschil, de vastgestelde feiten, de ingenomen standpunten en de uiteenzetting dat wordt voldaan aan art. 392 lid 1 a of b Rv. De rechtbank heeft partijen toen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Nu beslist de rechtbank over de vragen die worden voorgelegd en stelt de rechtbank de vragen.

De rechtbank voegt de volgende stukken als bijlage bij dit vonnis. Deze stukken zijn onderdeel van dit vonnis en worden meegestuurd naar de Hoge Raad:

Reacties van partijen en de prejudiciële vragen

Bij akte na tussenvonnis hebben beide partijen aandacht besteed aan de vragen en daarnaast opnieuw opinies overgelegd: [eisers] een gezamenlijke opinie van Schuijling en Steneker, en [gedaagde] een opinie van Faber. De rechtbank voegt de aktes en opinies bij dit vonnis en verwijst daarnaar.

De rechtbank besteedt hierna aandacht aan de opmerkingen van partijen.

a. De rechtbank merkt eerst op dat [gedaagde] zijn uitvoerige argumentatie wil inbouwen in de formulering van de vragen (enkele denkbare interpretaties van het arrest van de Hoge Raad “Boele II” over verjaring).2.De rechtbank vindt deze benadering niet goed, omdat de vragen dan erg bewerkelijk en ingewikkeld worden. De rechtbank wil de vragen kort en simpel houden. De problematiek is intussen toch echt duidelijk. De Hoge Raad kent de argumenten al of neemt er kennis van door lezing van de bijlagen bij dit vonnis. Een prejudiciële vraag is geen cassatiemiddel; een prejudiciële vraag staat in de context van een goede, constructieve samenwerking tussen de gerechten. De rechtbank vindt het daarom beter, wat betreft de vragen zelf, te focussen op de belangrijke regels/conclusies.

De rechtbank vindt voor deze aanpak steun in de laatste opinie van Faber. Faber schrijft op blz. 8 van die opinie:De tekst van de wet, de wettelijke systematiek en het [arrest Boele II] bieden voldoende aanknopingspunten om art. 157 Fw aldus uit te leggen, dat alle vorderingen die onder de werking van art. 26 Fw zijn begrepen, worden getroffen door een faillissementsakkoord, ongeacht of de verificatie van die vorderingen op andere gronden is uitgesloten.Dat is inderdaad, heel simpel, de vraag. Schuijling en Steneker focussen op dezelfde vraag en zijn het niet eens met Faber wat betreft het antwoord. Schuijling schrijft:3.De kritiek op de uitwerking van art. 128 Fw bevestigt mijns inziens de regel dat een tijdens faillissement ontstane rentevordering naar geldend recht niet is gebonden aan een gehomologeerd faillissementsakkoord. Die kritiek is mijns inziens onvoldoende om, ondanks de art. 128 en 157 Fw, te concluderen dat dergelijke rentevorderingen bij de aanbieding van een faillissementsakkoord toch op enige wijze als een verifieerbare vorderingen zouden moeten worden beschouwd en/of onder de werking van een gehomologeerd faillissementsakkoord zouden moeten vallen.Steneker schrijft:4.De wet bepaalt dus, zonder uitzonderingen die hier aan de orde kunnen zijn, dat (1) rente niet-verifieerbaar is (art. 128 Fw) én (2) dat niet-verifieerbare vorderingen niet onder de werking van de homologatie van een akkoord vallen (art. 157 Fw). De wet laat dus geen andere conclusie toe dan dat de homologatie van een akkoord niet geldt en geen gevolgen heeft voor de rentevorderingen van faillissementsschuldeisers.In de literatuur (…) wordt vaak opgemerkt dat deze uitkomst niet goed past bij het doel dat met een akkoord wordt beoogd, namelijk dat een schuldenaar door nakoming van het akkoord van zijn schulden af is. Daarom wordt vaak bepleit dat dit eigenlijk anders zou moeten zijn, bijvoorbeeld door de wet aan te passen en rentevorderingen (net als andere vorderingen die tijdens faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit vóór faillissement bestaande rechtsverhoudingen) verifieerbaar te maken, óf door de wet aan te passen en te bepalen dat rente bij het einde van het faillissement vervalt (…).

De rechtbank focust op de kern, kiest dus voor de volgende vragen en zoekt voor de formulering aansluiting bij de citaten hiervoor uit de opinies van de adviseurs:

1) Betekent art. 157 Fw dat alle vorderingen die onder de werking van art. 26 Fw zijn begrepen, worden getroffen door een faillissementsakkoord, ongeacht of de verificatie van die vorderingen op andere gronden zoals art. 128 Fw is uitgesloten?

2) Betekent art. 3:9 lid 4 BW (of art. 6:142 lid 2 BW) dat wettelijke en contractuele rentevorderingen als bedoeld in art. 128 eerste zin Fw natuurlijke verbintenissen worden bij de beëindiging van het faillissement door de homologatie van het faillissementsakkoord?

De rechtbank werkt hiermee de eerste vraag en de tweede vraag uit het vonnis van 17 januari 2023 uit. De inhoud is in de kern ongewijzigd. De formulering in dat vonnis was gebaseerd op de weergave van het debat in de geciteerde conclusie van de advocaat-generaal.5.Partijen hebben meer aandacht gevraagd voor de rechtspolitieke context. Dat rechtvaardigt de uitwerking waar de rechtbank nu voor kiest.

Enkele opmerkingen voor de duidelijkheid:

o De rechtbank gaat er met de advocaten/adviseurs van uit dat de Hoge Raad blijft bij het oordeel, onder 3.5.1 van het arrest Boele II, dat wettelijke en contractuele rentevorderingen zijn begrepen onder de werking van art. 26 Fw, indien zij ontstaan na de faillietverklaring uit een reeds daarvoor bestaande rechtsverhouding.

o Het spreekt vanzelf dat (i) het hier gaat om een akkoord dat een homologatie en kracht van gewijsde heeft en (ii) dat het faillissement zo is geëindigd.

o De rechtbank gaat mee in het verzoek van de advocaten/adviseurs om art. 3:9 lid 4 BW en art. 6:142 lid 2 BW te betrekken bij de vragen. De context is natuurlijk de overweging van de Hoge Raad in ro. 3.5.1 slot van het arrest Boele II dat “deze tijdens het faillissement ontstane rentevorderingen gedurende het faillissement niet opeisbaar zijn”.

o De argumenten van partijen zijn kenbaar uit het vonnis van 17 januari 2023 en de opinies van de adviseurs (zie de bijlagen bij dit vonnis).

De derde vraagPartijen/adviseurs vragen zich af of de derde vraag nodig is. Zij willen aannemen dat de Hoge Raad zich altijd uitlaat over de onmiddellijke of eerbiedigende werking van (dit soort) beslissingen. De rechtbank stelt de derde vraag toch. Dit kan geen kwaad en het is goed de kwestie van onmiddellijke/eerbiedigende werking uitdrukkelijk aan de orde te stellen,6.omdat het debat tussen de advocaten/adviseurs duidelijk maakt dat partijen niet zonder meer de uitkomst van dat debat konden voorzien bij de stemming over het akkoord.De rechtbank neemt bij de derde vraag, conform het voorstel van [eisers] en Schuijling/Steneker, een aanvulling op over het aspect of schuldeisers vóór of tegen het akkoord hebben gestemd. Dat volgt uit de gedachte bij deze vraag.

De rechtbank neemt de suggestie van [eisers] en Schuijling/Steneker niet over om nog een vraag te stellen over de werking van het akkoord indien het akkoord niets inhoudt over rente.

De overige onderwerpen (redelijkheid en billijkheid; burgerlijke vruchten)

In het tussenvonnis van 17 januari 2023 is overwogen dat de rechtbank na een reactie van de Hoge Raad het beroep op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de vraag of de rente als burgerlijke vrucht (artikel 3:9 lid 4 BW) het lot van de hoofdvordering volgt, zal beoordelen. Beide partijen stellen zich op het standpunt dat hierover vragen moeten worden gesteld of een oordeel moet worden gegeven, om te voorkomen dat de Hoge Raad beantwoording van de vragen weigert.

Eerst de redelijkheid/billijkheid. De rechtbank stelt geen vraag over de redelijkheid en billijkheid (aanvullende werking/beperkende werking) omdat deze beoordeling moet plaatsvinden in het licht van alle concrete feiten en de hele context, inclusief de (rechtspolitieke) overwegingen van de Hoge Raad zelf in deze zaak. De aard en betekenis van de wettelijke regels, zoals uitgelegd door de Hoge Raad, is een belangrijke factor bij deze beoordeling. Als de Hoge Raad Schuijling/Steneker volgt, is dat van belang maar op zichzelf nog niet doorslaggevend voor deze beoordeling. Zoiets geldt mogelijk ook als de Hoge Raad kiest voor een benadering in de richting van Faber. Talrijke scenario’s zijn denkbaar afhankelijk van het oordeel van de Hoge Raad en de motivering daarvan. Daardoor is het nu in redelijkheid niet mogelijk of verantwoord voor elk denkbaar scenario een vervolgbeoordeling te maken. Daarom kan de rechtbank nog niet over deze verweren beslissen. Daar komt nog bij dat het niet passend is vragen te stellen over de weging en waardering van alle concrete feiten in dit geval.

Dan de burgerlijke vruchten. In de opinies van de adviseurs – de standpunten van Faber en de reacties van Steneker/Schuijling – wordt duidelijk dat de discussie over burgerlijke vruchten rechtstreeks volgt uit het arrest Boele II7.en nauw samenhangt met art. 26/128/157 Fw. De rechtbank neemt deze discussie dus mee in de vragen (zie hiervoor).

Tot slot

De rechtbank onderstreept nog eens dat een efficiënte werkwijze belangrijk is. Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat partijen hoe dan ook tot in laatste instantie willen doorprocederen over de materie. De reacties op de vragen maken duidelijk dat partijen alles uit de kast halen om hun standpunten te onderbouwen en daarbij focussen op arresten van de Hoge Raad en – vooral – het mogelijke vervolg daarop. Een (uitgebreide) behandeling door rechtbank en hof levert geen oplossing of nieuwe informatie of inzichten op, maar kost wel enkele jaren en veel geld. De rechtbank spreekt de hoop uit dat de prejudiciële vragen soelaas bieden.

De rechtbank zet de volgende stappen na dit vonnis op een rij, zodat partijen daarvan op de hoogte zijn:

De rechtbank:

stelt de volgende vragen aan de Hoge Raad:

1. Betekent art. 157 Fw dat alle vorderingen die onder de werking van art. 26 Fw zijn begrepen, worden getroffen door een faillissementsakkoord, ongeacht of de verificatie van die vorderingen op andere gronden zoals art. 128 Fw is uitgesloten?

2) Betekent art. 3:9 lid 4 BW (of art. 6:142 lid 2 BW) dat wettelijke en contractuele rentevorderingen als bedoeld in art. 128 eerste volzin Fw natuurlijke verbintenissen worden bij de beëindiging van het faillissement door de homologatie van het faillissementsakkoord?

voor zover het antwoord op vraag 1) of 2) “ja” is:

3) Is deze regel van toepassing op akkoorden waarover is gestemd vóór de dag van de uitspraak van de Hoge Raad en op schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd?

draagt de griffier op een afschrift van dit vonnis inclusief de bijlagen (2.2 hiervoor) naar de Hoge Raad te sturen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes, rechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2023.

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser 2]

wonende te [woonplaats] ,

3. [eiser 3] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. [eiser 4] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisende partijen,

advocaat mr. W.L.H. Aerts,

tegen

[gedaagde]

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde partij,

advocaat mr. M.A.J. Kemps.

Partijen worden hierna ‘ [eiser 1] ’, ‘ [eiser 2] ’, ‘ [eiser 3] ’, ‘ [eiser 4] ’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd, en eisers gezamenlijk [eisers]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 februari 2022 met producties 1 t/m 11,

- de conclusie van antwoord van 11 mei 2021 met productie 1,

- het tussenvonnis waarin de mondelinge behandeling is bepaald,

- de aanvullende productie 12 namens eisende partijen,

- de mondelinge behandeling van 17 januari 2023 en de spreekaantekeningen van de advocaten.

De heer [eiser 1] , tevens in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eiser 4] B.V., de heer [eiser 2] , tevens in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eiser 3] B.V., mr. Aerts, de heer [gedaagde] en mr. Kemps zijn verschenen tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van mr. Frakes (rechter) en mr. Veelers (griffier).

Na de mondelinge behandeling en een schorsing van de zitting heeft de rechtbank mondeling uitspraak gedaan.

De rechtbank:

verwijst de zaak naar de rol van 15 februari 2023 voor akte uitlaten door beide partijen over de aan de Hoge Raad voor te leggen prejudiciële vragen als opgenomen in dit mondeling vonnis;

houdt iedere verdere beslissing aan.

In deze zaak staat een juridische discussie centraal. De vraag is of rente over de periode na faillietverklaring verifieerbaar is in faillissement (en in het verlengde daarvan: of uitsluitend een natuurlijke verbintenis resteert ter zake van die rente, na homologatie van een akkoord). Artikel 128 Faillissementswet zegt van niet, maar in de literatuur verdedigen schrijvers de opvatting dat de rente wel verifieerbaar zou moeten zijn (of: als verifieerbaar zou moeten worden behandeld in de context van het akkoord) omdat dat past bij recente jurisprudentie van de Hoge Raad.

Het belang van de vraag in dit geval blijkt uit de vaststaande feiten:

Partijen hebben zich beroepen op enkele geleerde opinies, die als bijlage zullen worden gevoegd bij de tussenuitspraak waarin de vragen worden gesteld (zodat de opinies deel van die uitspraak uitmaken en direct aan de Hoge Raad zullen worden verzonden: art. 392 lid 4 eerste zin Rv).

Schuijling heeft verwezen naar een recent arrest (ECLI:NL:HR:2021:1272), waarin de Hoge Raad het volgende heeft gezegd:

In het bijzondere geval dat een faillissement eindigt met een positief saldo, bestaat de mogelijkheid om rente die tijdens het faillissement ingevolge art. 128 Fw niet is geverifieerd, alsnog aan schuldeisers ten goede te laten komen in een vereffening op de voet van art. 2:23 e.v. BW of in een tweede faillissement. Voor zover al kan worden aangenomen dat een tweede vereffening van de nalatenschap eveneens mogelijk is, zou het in verband met de daarmee gemoeide extra kosten bezwaarlijk zijn als daarvan anders dan bij uitzondering gebruik zou moeten worden gemaakt.

Dit arrest gaat weliswaar over een nalatenschap, maar volgens Schuijling maakt de Hoge Raad toch duidelijk dat er geen andere opvatting is over artikel 128 Fw dan de opvatting die volgt uit de onmiskenbare bewoordingen daarvan. Namelijk: rente is niet verifieerbaar in faillissement. Aldus Schuijling .

De rechtbank heeft kennis genomen van de conclusie van de advocaat-generaal in die zaak. Zij merkt op dat in de literatuur kritiek is geuit op de lijn in de jurisprudentie en wijst op de volgende commentaren (ECLI:NL:PHR:2021:556, onderdeel F vanaf 3.40):

De samenvatting onderstreept nog eens dat het thema de gemoederen bezig houdt. Er wordt veel over geschreven en de schrijvers komen niet tot eensluidende opinies over de juiste leer of de te verwachten koers van de Hoge Raad. Het thema speelt in veel zaken. Er zijn weliswaar niet veel akkoorden. Maar er zijn wel veel faillissementen. De koers van de Hoge Raad wat betreft artikel 128 Fw zal daarom gevolgen hebben voor allerlei kwesties in talrijke lopende of dreigende procedures.

Het komt volgens de rechtbank in dit geding aan op drie vragen:

1. Kunnen interesten (rentes), die ontstaan na de faillietverklaring, worden geverifieerd

o indien deze niet door een pand- of hypotheekrecht zijn gedekt en

o in weerwil van de tekst van artikel 128 Fw?

2. Brengt het akkoord (dus) mee dat de rentes worden omgezet in een natuurlijke verbintenis, indien zij ontstaan na de faillietverklaring en niet (als onderdeel van het akkoord) worden betaald?

3. voor zover het antwoord op vraag 1) of 2) bevestigend luidt:Is deze regel van toepassing op akkoorden waarover is gestemd vóór de dag van de uitspraak van de Hoge Raad?

De context van de derde vraag is: Moesten de schuldeisers op het tijdstip van de stemming over het akkoord in redelijkheid erop bedacht zijn dat de stemming óók ging over de rentevorderingen, waar het nu over gaat? Zo niet, is dat belangrijk voor de beslissing over de vorderingen in deze zaak? Als het antwoord op vraag 3) “ja” is, zal de rechtbank wellicht de feiten rondom de stemming moeten beoordelen.

De rechtbank zoekt een efficiënte werkwijze om het geschil op zo kort mogelijke termijn te beslechten. Prejudiciële vragen bieden soelaas, omdat de visie van de Hoge Raad op veel kortere termijn duidelijk kan worden. Anders bestaat de reële kans dat partijen enkele jaren procederen in drie instanties, terwijl de belangrijke opinie – die van de Hoge Raad – onzeker blijft. De rechtbank heeft daarom het voornemen drie vragen (zie hiervoor) aan de Hoge Raad voor te leggen als prejudiciële vraag, zoals besproken met de advocaten tijdens de zitting (geen bezwaar). De rechtbank heeft hiervoor weergegeven:

De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor uitlating door alle partijen, waarna de vragen kunnen worden gesteld.

De rechtbank zal, na een reactie van de Hoge Raad, de andere geschilpunten beoordelen (het beroep op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en het beroep op de regel over burgerlijke vruchten (art. 3:9 lid 4 BW)).

Deze mondelinge uitspraak is gedaan door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken in de aanwezigheid van de griffier, waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal.

WAARVAN PROCES-VERBAAL