3.5 Conclusie

Het agenderingsrecht is de bevoegdheid of het recht om onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering te (doen) plaatsen. Er zijn verschillende agenderingsgerechtigden te onderscheiden. Afhankelijk van om welke agenderingsgerechtigde het gaat, houdt het agenderingsrecht iets anders in. Zo maakt voor het bestuur het al dan niet agenderen van onderwerpen bijvoorbeeld deel uit van de bestuurstaak, terwijl het agenderingsrecht voor de aandeelhouder een zeggenschapsrecht is.

Aan zowel het bestuur als de rvc komt dwingendrechtelijk de agenderingsbevoegdheid toe. Deze bevoegdheid kan hen niet worden afgenomen. Het is op grond van art. 2:109/219 BW wel mogelijk om in de statuten ook aan anderen een al dan niet geclausuleerde bevoegdheid toe te kennen om onderwerpen te (doen) agenderen. Voorts kan een aanwijzingsbevoegdheid als bedoeld in art. 2:129/239 lid 4 BW een agenderingsbevoegdheid impliceren.

De algemene vergadering heeft niet het recht om een volgende algemene vergadering bijeen te roepen, noch om voor een volgende vergadering zelfstandig agendapunten te (doen) agenderen. Zij kan wel bij beslissing of besluit een convocatie- of agenderingsverzoek als bedoeld in art. 2:110/220 BW respectievelijk art. 2:114a/224a BW doen.

De aandeelhouder zonder (of met een beperkt) economisch belang, en de aandeelhouder met een netto negatief economisch belang hebben, net als elke andere aandeelhouder die aan de kapitaalsdrempel voldoet, het agenderingsrecht van art. 2:114a/224a BW. In navolging van Oosterhoff acht ik een verbod tot het uitoefenen van het agenderingsrecht voor aandeelhouders met een netto negatief belang geboden. Degene die enkel een economisch belang houdt, heeft geen agenderingsrecht. De houder van een aandeel in het verzameldepot als bedoeld in art. 10 Wge moet worden aangemerkt als aandeelhouder in de zin van art. 2:114a/224a BW. Voor de beantwoording van de vraag of de houder van in een buitenlands giraal effectensysteem opgenomen aandelen het agenderingsrecht heeft, moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld wie in de praktijk feitelijk als aandeelhouder functioneert en redelijkerwijs als zodanig heeft te gelden. De houder van sponsored ADR’s moet worden gelijkgesteld met de houder van bewilligde certificaten en heeft om die reden het agenderingsrecht. De houder van unsponsored ADR’s heeft geen agenderingsrecht. Wat voor ADR’s geldt, geldt niet ook automatisch voor certificeringsconstructies naar ander buitenlands recht.

Enkel bewilligde certificaathouders (NV) en de houders van certificaten met vergaderrecht (BV) hebben het agenderingsrecht. In de statuten van de BV kan worden bepaald dat een orgaan van de vennootschap het agenderingsrecht aan certificaten kan toekennen en ontnemen. Bij zowel de NV als de BV hebben pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht het agenderingsrecht. Pandhouders en vruchtgebruikers zonder stemrecht hebben bij de NV het agenderingsrecht eveneens, tenzij bij de overdracht of in de statuten anders is bepaald. Bij de BV hebben vruchtgebruikers en pandhouders zonder stemrecht vergaderrecht (en daarmee agenderingsrecht) indien de statuten dit bepalen, en bij de vestiging van het vruchtgebruik of het pandrecht niet anders is bepaald. Het agenderingsrecht van certificaathouders met vergaderrecht (BV) en pandhouders en vruchtgebruikers zonder stemrecht maar met certificaathoudersrechten (NV) respectievelijk vergaderrecht (BV), kan in de statuten worden uitgesloten.

Het agenderingsrecht van aandeelhouders (ongeacht of zij wel of geen stemrecht hebben), pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht en bewilligde certificaathouders (NV) kan in de statuten niet worden uitgesloten. Evenmin kunnen de genoemde kapitaalverschaffers in een overeenkomst afstand doen van het agenderingsrecht. Onder voorwaarden is het wel mogelijk om af te zien van de uitoefening van het agenderingsrecht.

Bij beursvennootschappen komt het steeds vaker voor dat een vennootschap (ook) een notering in het buitenland heeft. Relatief vaak wordt gekozen voor een notering aan NYSE of NASDAQ. Een notering in de VS kan ertoe leiden dat op de NV of BV niet alleen art. 2:114a BW, maar ook § 14a-8 SEA van toepassing is. Dit is het geval als de NV of BV in de VS niet kwalificeert als een foreign private issuer. Een belangrijk verschil tussen art. 2:114a BW en § 14a-8 SEA is dat via laatstgenoemd artikel gemakkelijker een informele stemming kan worden afgedwongen over (bepaalde) bestuursaangelegenheden. Verder is de gestelde kapitaaldrempel lager. Anders dan in Nederland geldt in de VS (net als in Duitsland) een Vorbesitzzeit en een Haltepflicht. Dit wil zeggen dat een aandeelhouder het agenderingsrecht pas kan gebruiken als hij gedurende een bepaalde onafgebroken periode de kapitaaldrempel haalt, en hij deze ook tot aan de algemene vergadering blijft halen. In de VS (en ook, zij het in mindere mate, in Duitsland) is het agenderingsrecht dus een loyaliteitsrecht.