7.1 Inleiding

254. In het vorige hoofdstuk heb ik aan de hand van (rechts)economische uitgangspunten de descriptieve vraag behandeld op welke manieren subjectieve rechten kunnen worden aangevuld. Het aanvullen van subjectieve rechten gebeurt door de subjectief gerechtigde extra (voordelige) juridische posities te geven. Worden deze juridische posities onderdeel van het subjectieve recht, dan is er sprake van het vaststellen van wat dat recht inhoudt. Blijven de juridische posities los van het subjectieve recht bestaan, dan is er sprake van het aanvullen van het beperkte recht. Zowel de overheid als partijen kunnen ervoor kiezen om een subjectief gerechtigde extra juridische posities te geven. Daardoor bestaan er drie manieren om subjectieve rechten aan te vullen: door de overheid, door partijen, of door de overheid en partijen gezamenlijk (‘automatisch aanvullen’). In het eerste geval bepaalt de overheid dat eenieder die een specifiek sub jectief recht heeft, bepaalde juridische posities krijgt toebedeeld. In het tweede geval bepalen partijen onderling dat een van hen aan eenieder die een specifiek subjectief recht heeft, bepaalde juridische posities verschaft. Het derde geval betreft een mengvorm: de overheid deelt bepaalde juridische posities toe aan een subjectief gerechtigde, welke door partijen zijn verschaft.

255. In dit hoofdstuk bespreek ik de normatieve vraag wanneer subjectieve rechten zouden moeten worden aangevuld. Ik maak daarvoor gebruik van alle (rechts)economische begrippen die ik in hoofdstuk 4 heb uiteengezet. Het antwoord is dat de verschillende manieren om subjectieve rechten aan te vullen, ieder hun eigen maatstaf kennen. Om dat te laten zien bespreek ik de drie manieren uit hoofdstuk 6 om subjectieve rechten aan te vullen: het aanvullen van subjectieve rechten door de overheid, het aanvullen van subjectieve rechten door partijen en het aanvullen van subjectieve rechten door de overheid en partijen gezamenlijk. Deze mechanismen om subjectieve rechten aan te vullen liggen in het verlengde van het opbouwen van subjectieve rechten. Zo wordt vastgesteld uit welke juridische posities een subjectief recht bestaat door te kijken naar de juridische posities die de overheid en partijen er onderdeel van gemaakt hebben, terwijl de juridische posities die de overheid en partijen in het kader van het subjectieve recht hebben verleend maar er niet ‘in’ pasten, het subjectieve recht aanvullen.

256. Ik begin in paragraaf 7.2 met een gedachtenexperiment. In feite komt het opbouwen en aanvullen van subjectieve rechten steeds op hetzelfde neer: wat hoort bij wat? Welke schaarse middelen moeten worden samengevoegd tot rechtsobjecten, welke schaarse middelen kunnen worden toege voegd aan rechtsobjecten om ze uit te breiden, welke juridische posities moeten worden samengevoegd tot subjectieve rechten en welke juridische posities kunnen worden toegevoegd aan subjectieve rechten om ze aan te vullen? Ik bekijk daarom of het in abstracto mogelijk zou zijn om een maatstaf op te stellen die de overheid zou kunnen gebruiken bij het bepa len van de juiste ‘omvang’ van rechtsobjecten en subjectieve rechten. In abstracte zin blijkt dat inderdaad mogelijk. Deze maatstaf kan echter niet worden gebruikt in concrete gevallen. In paragraaf 7.3 bespreek ik dat de onmogelijkheid van ‘interpersonal utility comparisons’ eraan in de weg staat om deze ‘abstracte maatstaf’ direct toe te passen. Daarom bespreek ik in paragraaf 7.4 twee manieren waarop toch enige (afgezwakte) maatstaven kunnen worden gegeven voor het aanvullen van subjectieve rechten. In paragraaf 7.5 bespreek ik hoe deze maatstaven functioneren bij het opstel len van juridische regels voor het aanvullen van subjectieve rechten. Daar zal blijken dat deze maatstaven verschillen, al naar gelang de rol van de overheid groter of kleiner is. De rol van de overheid is het grootst waar de overheid ervoor kiest de markt ‘over te slaan’ en subjectieve rechten aan te vullen door direct juridische posities toe te delen aan subjectief gerechtigden. De rol van de overheid is het kleinst waar de overheid het aanvul len van subjectieve rechten volledig overlaat aan partijen zelf. Daartussenin bevindt zich nog het ‘automatisch’ aanvullen van subjectieve rechten, waarbij juridische posities door een partij worden verschaft aan een subjectief gerechtigde en de overheid bepaalt dat deze juridische posities automatisch ook toekomen aan de opvolgend verkrijger van het subjectieve recht. Ik laat zien dat de maatstaf die daarbij geldt, anders kan en moét zijn dan in de andere gevallen. De reden daarvoor is dat bij het automatisch aanvullen van subjectieve rechten op twee manieren rekening kan en moet worden gehouden met de onmogelijkheid van ‘interpersonal utility comparisons’. Snelle lezers kunnen volstaan met de samenvatting in paragraaf 7.6. Daar zet ik nogmaals alle manieren om subjectieve rechten aan te vullen onder elkaar en laat ik zien welke rol de overheid en partijen bij elk van deze manieren hebben.