Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/8.9.1:8.9.1 Geen onttrekking maar voorkeursbehandeling

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/8.9.1

8.9.1 Geen onttrekking maar voorkeursbehandeling

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Hiervoor is aan bod gekomen hoe Amerikaanse rechters aandeelhoudersleningen beoordelen in het faillissement van de vennootschap. Het is tevens van belang om tot slot te bezien welke normen gelden voor betalingen op dergelijke leningen voorafgaand aan het faillissement. Betalingen op aandeelhoudersleningen kwalificeren slechts zelden als fraudulent transfers, aangezien de vennootschap voor de betaling reasonably equivalent value krijgt (zie hoofdstuk 6); de betaling leidt immers tot een afname van de schuld van de vennootschap aan de aandeelhouder. Zolang er geen sprake is van een oogmerk om crediteuren te benadelen, zal de aantasting van een betaling op een aandeelhouderslening niet mogelijk zijn op grond van fraudulent transfer law.

De Amerikaanse Bankruptcy Code biedt de curator in § 547 BC echter een andere grondslag om betalingen aan aandeelhouders aan te tasten. Deze bepaling beoogt transacties ongedaan te maken die weliswaar niet hebben geleid tot een afname van het eigen vermogen van de vennootschap en in die zin niet nadelig zijn voor de gezamenlijke crediteuren, maar die tot gevolg hebben dat een bepaalde crediteur wordt bevoordeeld ten koste van de overige ongesecureerde crediteuren; het gaat hier om een ongeoorloofde voorkeursbehandeling (unfair preference).1

Het Court of Appeals (7th Cir.) heeft omtrent de rationele van § 547 overwogen: “First, the avoidance power promotes the prime bankruptcy policy of equality of distribution among creditors by ensuring that all creditors of the same class will receive the same pro rata share of the debtor’s estate. Second, by providing for the recapture of lastminute payments to creditors, the avoidance power reduces the incentive to rush to dismember a financially unstable debtor.”2 In 2012 zette een Delaware Bankruptcy Court de notie achter de regeling als volgt uiteen: “Why is there a preference law? The answer lies in the answer to another question – why is there a bankruptcy law? […] The basic problem that bankruptcy law is designed to address is that the system of individual creditor remedies, i.e. “first come; first served” may harm creditors as a whole when there are insufficient assets to pay all of them in full. This is a variant of the prisoner’s dilemma or common pool problem. The “first come; first served” rules create an incentive on the part of individual creditors — when they fear that a debtor may be insolvent — to get in line today because, if the creditor doesn’t, it risks getting nothing. Bankruptcy addresses this problem by imposing a compulsory, collective proceeding. […] Preference law enters the picture because the descent of a company into bankruptcy takes time. This allows the more diligent, individual creditor to opt-out of the compulsory, collective proceeding of bankruptcy by exercising its individual, state law remedies or, at the least, by pressuring a potential debtor to pay the creditor’s claim ahead of other claims. Allowing such opt-out behavior may harm creditors as whole […]. Moreover, it is contrary to the bankruptcy policy of equal treatment for similarly situated creditors and is inequitable.”3

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.