5.3.1 Grondslagen voor zorgvuldigheid en soorten stakeholders

In het Nederlandse governancemodel dient het bestuur mede rekening te houden met de belangen van stakeholders van de NV en de daarmee verbonden onderneming. Over het algemeen behoren tot de stakeholders in ieder geval aandeelhouders, crediteuren, werknemers, afnemers, klanten, toeleveranciers en financiers.1 Maar niet van alle (rechts)personen is makkelijk vast te stellen of zij kwalificeren als stakeholder. Volgens de Corporate Governance Code omvat het begrip ‘stakeholders’ groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed, waaronder werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers en andere belanghebbenden.2 Oostwouder meent dat de definitie van het begrip stakeholders niet te ruim moet worden genomen, omdat dit onvoldoende richting zou geven, en het bovendien aan het bestuur en de raad van commissarissen is om vast te stellen wie de stakeholders zijn.3 Hij is van mening dat werknemers en crediteuren vrijwel altijd onder het stakeholdersbegrip vallen en maatschappelijke groeperingen en de overheid meestal niet.4

Om te bepalen welke (groepen) (rechts)personen voor een specifiek besluit van het bestuur van de NV kunnen worden aangemerkt als relevante stakeholders is de wettelijke grondslag op basis waarvan een eventuele zorgvuldigheidsplicht jegens hen bestaat doorslaggevend. De Hoge Raad zegt hierover dat bestuurders bij de vervulling van hun taak, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, zorgvuldigheid dienen te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken.5 De Hoge Raad noemt enkel specifiek artikel 2:8 BW, dat slechts spreekt over de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. Zoals beschreven in paragraaf 3.1.2 vallen hieronder (onder andere) de NV zelf, haar organen, individuele bestuurders, commissarissen en aandeelhouders, pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht of vergaderrecht en (naar thans wordt aangenomen) de ondernemingsraad. Hieronder vallen in ieder geval niet de niet-institutioneel betrokken belanghebbenden zoals crediteuren, werknemers, afnemers, klanten, toeleveranciers of schuldfinanciers. De Hoge Raad overwoog echter dat zorgvuldigheid betracht moet worden met betrekking tot de belangen van al degenen die mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken.6 In de literatuur is op grond daarvan wel betoogd dat een onderscheid kan worden aangebracht tussen ‘interne stakeholders’ die binnen de kring van artikel 2:8 BW vallen en ‘externe stakeholders’, dat wil zeggen de niet-institutioneel betrokken stakeholders.7 Jegens die laatste groep, waaronder werknemers, crediteuren en afnemers, zou dan een zorgvuldigheidsverhouding kunnen bestaan op grond van een of meer van de gedragsnormen zoals opgenomen in de artikelen 6:2 en 6:248 BW, 6:162 BW en artikel 3:13 lid 1 BW. 8

De artikelen 6:2 en 6:248 BW behelzen de verbintenisrechtelijke redelijkheid en billijkheid. De norm van artikel 6:2 is vergelijkbaar met die van artikel 2:8 BW, maar dan gericht op contractuele verhoudingen in plaats van vennootschappelijke verhoudingen. Het artikel schrijft voor dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (lid 1) en dat een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (lid 2). Artikel 6:248 BW schrijft voor dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (lid 1),9 en dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (lid 2). De artikelen 6:2 en 6:248 BW zouden mijns inziens gezamenlijk een grondslag kunnen vormen voor een zorgvuldigheidsverplichting die strekt tot bescherming van belangen van stakeholders waarmee de NV en haar onderneming in een verbintenisrechtelijke relatie staan.10 Het feit dat artikel 2:8 BW een grondslag biedt voor een vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid impliceert niet dat de verbintenisrechtelijke redelijkheid en billijkheid in het vennootschapsrecht geen rol speelt.11

Artikel 6:162 lid 1 BW bepaalt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Het tweede lid van dat artikel omschrijft welke gedragingen worden aangemerkt als onrechtmatige daad. In het bijzonder het derde criterium – een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt – is van belang voor de positie van stakeholders. Bestuurders dienen er zorg voor te dragen dat de NV en haar onderneming zich onthouden van onrechtmatige handelingen.12 Dat betekent dat zij rekening dienen te houden met (rechts)personen jegens wie zij zorgvuldigheid moeten betrachten op de grond van artikel 6:162 BW.13 Dit artikel biedt bescherming aan stakeholders die niet kwalificeren als institutioneel betrokkenen op grond van artikel 2:8 BW en niet in een verbintenisrechtelijke relatie staan met de NV en haar onderneming, maar jegens wie wel een bepaalde (maatschappelijke) zorgvuldigheid dient te worden betracht. Een andere wettelijke basis voor de bescherming van die categorie stakeholders kan geboden worden door artikel 3:13 lid 1 BW, dat bepaalt dat een bevoegdheid niet kan worden ingeroepen voor zover deze wordt misbruikt. Blijkens lid 2 van datzelfde artikel kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. De uitoefening van een vennootschappelijke bevoegdheid kan kwalificeren als misbruik van bevoegdheid en is dan ongeoorloofd.14 In de praktijk zal in gevallen waarbij sprake is van misbruik van bevoegdheid, de uitoefening van deze bevoegdheid veelal ook al afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.15

Samenvattend zou ik in grote lijnen drie soorten stakeholders willen onderscheiden: (1) institutioneel betrokken stakeholders jegens wie een zorgvuldigheidsplicht bestaat op basis van artikel 2:8 BW, (2) contractueel betrokken stakeholders jegens wie een zorgvuldigheidsplicht bestaat op basis van de artikelen 6:2 en 6:248 BW en (3) indirect betrokken stakeholders jegens wie een zorgvuldigheidsplicht bestaat op basis van artikel 6:162 BW of wiens rechtmatige belangen anderszins onredelijk of onevenredig kunnen worden geschaad op grond van artikel 3:13 BW.

Wie ik onder de institutioneel betrokken stakeholders schaar heb ik hiervoor besproken.16 Hier moet nog worden opgemerkt dat van institutioneel betrokken stakeholders jegens wie zorgvuldigheid betracht dient te worden wat mij betreft in beginsel moet worden uitgesloten het bestuur, voor zover het een bestuursbesluit betreft, en de raad van commissarissen, voor zover het een besluit van de raad van commissarissen betreft. Een zorgvuldigheidsnorm kan meen ik niet betracht worden jegens zichzelf, en zelfs als dat al zou kunnen vereist de zorgvuldigheid die het desbetreffende orgaan jegens anderen dient te betrachten dat het zichzelf ‘wegcijfert’ in het belang van objectieve oordeelsvorming. Bij een besluit van het bestuur mag niet meespelen of de positie van een bestuurder daarmee in het geding komt. Dat kan uiteraard weer anders zijn wanneer het behoud van die positie niet slechts van belang is voor de bestuurder zelf, maar ook noodzakelijk voor het waarborgen van het belang van de rechtspersoon of voor andere belanghebbenden (maar dat is dan ter bescherming van andere dan eigen belangen).

Onder contractueel betrokken stakeholders vallen de (rechts)personen met wie de NV of haar onderneming (waaronder rechtspersonen die betrokken zijn bij de activiteiten van de NV) in een contractuele relatie staat, zoals werknemers (op grond van arbeidsovereenkomsten), crediteuren (bijvoorbeeld op grond van overeenkomsten van geldlening) of afnemers (bijvoorbeeld op grond van leveranciersovereenkomsten).

Onder de indirect betrokken stakeholders vallen de stakeholders die niet tot de NV in een vennootschapsrechtelijke of verbintenisrechtelijke relatie staan. Wie dit zijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de soort onderneming. Bij een verzekeraar in een enquêteprocedure behoorden haar verzekerden en polishouders tot haar belangrijkste stakeholders (en de Ondernemingskamer ging daar in mee).17 Bij een geneesmiddelenbedrijf kan het gaan om patiënten of patiëntenorganisaties waarmee de NV weliswaar geen contractuele relatie heeft, maar die wel een concreet belang hebben bij de geneesmiddelen die worden gefabriceerd, en waarbij de NV ook zelf een belang heeft, aangezien zij de eindklanten zijn of vertegenwoordigen waaraan de geneesmiddelen uiteindelijk worden verstrekt. Onder stakeholders vallen mijns inziens echter geen algemene maatschappelijke en sociale belangen. Deze kunnen echter wel meewegen in de besluitvorming van het bestuur (zie hierover paragraaf 5.3.2).

Zowel institutioneel als contractueel betrokken stakeholders baseren hun positie op de algemene privaatrechtelijke norm van redelijkheid en billijkheid waarvan de artikelen 2:8, 6:2 en 6:248 BW uitvloeisels zijn. Deze drie artikelen kennen elk een eerste lid dat de aanvullende werking en een tweede lid dat de beperkende (of derogerende) werking van deze norm beschrijft. Deze artikelen vormen zelf dwingend recht en hun beperkende werking kan zich ook doen gelden ten aanzien van andere bepalingen van dwingend recht.18 In die zin staan deze aanvullende en beperkende regels dus “boven” de inhoudelijke wettelijke regels, althans bepalen of beperken zij mede de werking van die inhoudelijke regels. Bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen, moet voor elk van deze drie artikelen rekening worden gehouden worden met onder andere algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (vgl. artikel 3:12 BW).19 Voor institutioneel en contractueel betrokken stakeholders geldt voorts een zekere wederkerigheid die voortvloeit uit de artikelen 2:8, 6:2 en 6:248 BW.20 Als een partij kwalificeert als begunstigde van de regel, dan kwalificeert deze ook als normadressaat. Je hebt de lusten én de lasten, of je hebt ze allebei niet. Dit vloeit voort uit de woorden “jegens elkander” en “jegens elkaar” zoals opgenomen in de artikelen 2:8 en 6:2 BW, terwijl artikel 6:248 BW het heeft over “partijen” en zich daarmee richt tot alle (weder)partijen die met elkaar in een contractuele verhouding staan. Het zijn van institutioneel of contractueel betrokken stakeholder is in die zin niet vrijblijvend. Een bank die financiering verstrekt aan een NV kwalificeert als contractuele stakeholder en met deze kredietverstrekker moet rekening gehouden worden in de vennootschappelijke besluitvorming, maar de bank moet zelf ook rekening houden met de belangen van de NV en zal zijn contractuele rechten niet in alle situaties mogen inroepen (al zal een contractspartij onder normale omstandigheden een beroep kunnen doen op zijn contractuele rechten).21 Kenmerkend aan stakeholders is over het algemeen dan ook dat zij niet alleen belanghebbende zijn, maar dat de NV en haar onderneming zelf ook een bepaald belang hebben bij hen hebben.22

De vraag kan gesteld worden of een theorie, zoals hierboven uiteengezet, waarin enkel met de belangen van stakeholders rekening wordt gehouden op wettelijke gronden (die in mijn visie limitatief gevormd worden door de artikelen 2:8, 6:2, 6:248, 6:162 en 3:13 BW) alomvattend is. Kan het niet zo zijn dat bestuurders en commissarissen bij hun besluitvorming simpelweg de belangen moeten betrekken die zij relevant achten, ongeacht of daarvoor een wettelijke basis is of niet? Voor dat laatste pleit de gedachte dat de rechtspersoon, in de institutionele opvatting van Van Schilfgaarde, een potentieel open rechtsbetrekking is die toegankelijk is voor derden.23 Hij noemt daarbij als “institutioneel betrokkenen” (lees: stakeholders) onder andere werknemers en zij die op andere wijze in het functioneren van de organisatie een rol spelen.24 In de visie van Van Schilfgaarde is de betrokkenheid en deelname van stakeholders verdisconteerd in de meerzijdige rechtshandeling die zich uit in de oprichting van de vennootschap.25 Deze visie vertoont opmerkelijke overeenkomsten met ontwikkelingen in het contractenrecht, waarbij ook de belangen van derden (zij het tot nu toe in beperktere mate dan in een open NV) een rol kunnen spelen.26 In dit kader heeft de Hoge Raad in 1946 overwogen dat:

Met andere woorden: door een overeenkomst aan te gaan wordt een partij deelnemer aan het rechtsverkeer, en dit kan gevolgen hebben voor derden die geen partij zijn bij de overeenkomst, maar die wel (mede) afhankelijk worden van de behoorlijke nakoming daarvan, wier belangen daarom niet altijd zomaar mogen worden genegeerd. De Hoge Raad overwoog in 2004 in het Vleesmeesters Versman/Alog-arrest:

Uit de voorgaande arresten blijkt dat derden, die geen partij zijn bij een contract, onder omstandigheden toch van een contractspartij mogen verwachten dat met hun belangen rekening wordt gehouden. Iedereen die deelneemt aan het maatschappelijk verkeer mag van de andere deelnemers verwachten dat zij waar mogelijk zorgvuldig omspringen met zijn of haar kenbare en gerechtvaardigde belangen, zelfs al hebben zij geen directe relatie. De ontwikkeling die ertoe leidt dat een derde een belanghebbende kan zijn bij een rechtsverhouding en daaraan rechten kan ontlenen, is dus zowel waar te nemen in het vennootschapsrecht als in het verbintenissenrecht.29 Die potentieel open rechtsbetrekking vindt in alle gevallen een basis in de wet. In voorgaande arresten, die gaan over het verbintenissenrecht, wordt steeds aangeknoopt bij hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, hetgeen volgt uit artikel 6:162 BW (welk artikel mede geldt jegens de derde die zelf geen partij is bij het contract). Ook in het geval van derdenwerking in het verbintenissenrecht wordt dus aangesloten bij een wettelijke grond.

Op grond van het voorgaande meen ik dat een zorgvuldigheidsverplichting die bij de vennootschappelijke besluitvorming dwingt tot het betrekken van gerechtvaardigde en kenbare belangen van derden zal moeten berusten op wettelijke gronden.30 Deze gronden worden in mijn optiek limitatief gevormd door de artikelen 2:8 BW, 6:2, 6:248 6:162 en 3:13 BW. Het zou goed zijn als de Hoge Raad dit nadrukkelijk bevestigt, in plaats van (slechts) te overwegen dat “mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW” zorgvuldigheid betracht moet worden met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de NV en haar onderneming zijn betrokken. Een dergelijke erkenning van het bestaan van een uitputtende lijst van wettelijke gronden voor gedragsnormen zou bijdragen aan de rechtszekerheid, terwijl de genoemde artikelen voldoende open normen bevatten om in de praktijk passende oplossingen te bieden die rekening houden met de omstandigheden van specifieke gevallen.