Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/7.3:7.3 De geschiedenis achter het opnemen van hoofdelijke aansprakelijkheid in de groepsvrijstellingsregeling

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/7.3

7.3 De geschiedenis achter het opnemen van hoofdelijke aansprakelijkheid in de groepsvrijstellingsregeling

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De allereerste bepaling waarin de groepsvrijstelling werd geregeld, is het oude artikel 42c lid 2 WvK. Deze bepaling kende nog geen compenserende waarborg zoals we die nu kennen in de vorm van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon. In 1960 kwam de Commissie Herziening Ondernemingsrecht1 met het Rapport Herziening van het ondernemingsrecht.2 Dat rapport bevatte een voorontwerp voor een wetsvoorstel inzake het jaarrekeningenrecht3 wat leidde tot het wetsvoorstel Wet op de jaarrekening van ondernemingen (WJO).4 Dit wetsvoorstel werd aangenomen en trad in werking op 1 mei 1971.5

In eerste instantie was de vrijstellingsregeling neergelegd in artikel 13 lid 3 WJO. Dit artikel bevatte een vrijstellingsregeling maar in die regeling was geen compenserende waarborg opgenomen. De hoofdelijke aansprakelijkheid of een andere waarborg door de consoliderende rechtspersoon te verstrekken, was geen onderdeel van de regeling. Artikel 13 lid 3 WJO werd binnen enkele dagen na de inwerkingtreding ingetrokken en werd vervangen door artikel 38a WJO. In de regeling die was neergelegd in artikel 38a WJO was wél een compensatieregeling opgenomen. Met deze compensatieregeling werd de hoofdelijke aansprakelijkheid geïntroduceerd in de groepsvrijstellingsregeling.

Aan de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de WJO is een advies van Van der Grinten gehecht.6 In dit advies wordt ingegaan op het voorontwerp van wet waarbij de WJO wordt gewijzigd. Er wordt ten aanzien van het voorontwerp van artikel 13 WJO een advies uitgebracht. Zoals hiervoor vermeld, bevatte artikel 13 WJO geen compenserende aansprakelijkheidsregeling. Die moest worden gevonden in het Wetboek van Koophandel,7 waarnaar in de WJO wordt verwezen. In het adviesrapport valt hierover onder meer te lezen:

“In het voorontwerp wordt aan de vrijstelling van de publikatie de verplichting verbonden, dat de vennootschap met de geconsolideerde jaarrekening of de vennootschappen wier jaarrekeningen zijn samengevoegd, zich hoofdelijk aansprakelijk moet stellen voor de schulden. De commissie is verdeeld over de vraag of dit een wenselijk systeem is. Een deel van de commissie is van oordeel, dat deze eis van hoofdelijke aansprakelijkheid aan de vrijstelling niet ware te verbinden. Dit deel van de commissie erkent uiteraard, dat uit een geconsolideerde of samengevoegde jaarrekening niet blijkt of en in hoeverre de vennootschap zelf solvabel is. Een ernstig bezwaar kan dit deel van de commissie dit echter niet vinden. In vele gevallen worden ook in de huidige rechtssituatie afzonderlijke jaarrekeningen of balansen van dochtervennootschappen niet openbaar gemaakt. In de praktijk zijn hiertegen nimmer ernstige bezwaren gerezen. Een ander deel van de commissie kan zich in beginsel verenigen met het in het ontwerp vervatte voorstel. Weliswaar is deze regeling meer gecompliceerd dan die welke het eerste deel van de commissie voorstelt, doch op deze wijze wordt een meer sluitende regeling verkregen, terwijl deze regeling niet een onaanvaardbare last legt op de rechtspersoon die hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden. Een eigenlijke verplichting tot aansprakelijkstelling wordt immers niet gegeven; de verplichting is slechts een voorwaarde voor de vrijstelling van publikatie.

Unaniem is de commissie van oordeel, dat wanneer dit laatste stelsel wordt gevolgd, de hoofdelijke aansprakelijkheid niet behoort te gelden voor schulden uit de wet. De ratio van de hoofdelijke aansprakelijkheid is, dat aan hen die met de vennootschap in relatie treden, geen inzicht wordt gegeven in de financiële positie van de vennootschap. Deze ratio geldt niet voor hen wier aanspraken uit de wet – waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – voortvloeien. Voor de schuldeisers van de verbintenissen uit de wet behoeft het geen verschil te maken of de vennootschap haar jaarrekening al dan niet heeft openbaar gemaakt.”

Uit deze passage valt op te maken dat er met name overwegingen zijn gewijd aan de vraag of het in zijn algemeenheid gerechtvaardigd was dat de consoliderende rechtspersoon een compensatie zou moeten bieden of niet en voor welke schulden dat dan wel en niet het geval zou moeten zijn. In die overwegingen wordt niet stilgestaan bij de vraag welke vorm van aansprakelijkheid het beste past bij het karakter van de groepsvrijstellingsregeling. Ook worden er geen woorden gewijd aan de praktische uitwerking die de keuze voor hoofdelijke aansprakelijkheid zal hebben. Verschillende alternatieve vormen van aansprakelijkheid worden niet genoemd, met elkaar vergeleken of afgewogen. Er lijkt simpelweg weinig aandacht te zijn besteed aan de vraag welke vorm de aansprakelijkheid dient te krijgen.

Vervolgens wordt in het adviesrapport een tekstvoorstel gedaan voor een gewijzigd artikel 42c WvK. In dat voorstel wordt de hoofdelijke aansprakelijkheid geïntroduceerd. Het in het adviesrapport van Van der Grinten gedane tekstvoorstel luidt als volgt:

Artikel 42c van het Wetboek van Koophandel

Het bestuur is verplicht binnen acht dagen na de vaststelling van de jaarrekening een volledig afschrift van de rekening alsmede een afschrift van de daarop betrekking hebbende verklaring van de accountant ter inzage voor een ieder neer te leggen ten kantore van het handelsregister.

Deze verplichting geldt niet, indien omtrent de vennootschap in de ten kantore van het handelsregister neergelegde jaarrekening van een andere rechtspersoon overeenkomstig artikel 13 van de Wet op de jaarrekening van ondernemingen de inlichtingen zijn verstrekt, die krachtens die wet in jaarrekeningen moeten voorkomen en tevens deze rechtspersoon zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de verbintenissen die de vennootschap zal aangaan; deze laatste voorwaarde geldt niet, indien de vennootschap haar werkterrein uitsluitend of nagenoeg uitsluitend buiten Nederland heeft. Indien de jaarrekening van de vennootschap is opgenomen in een samengevoegde jaarrekening kunnen zich in plaats van de rechtspersoon de rechtspersonen waarin deze rechtstreeks deelneemt en waarvan de jaarrekeningen eveneens in de samengevoegde jaarrekening zijn verwerkt, hoofdelijk aansprakelijk stellen.

Het zich hoofdelijk aansprakelijk stellen geschiedt door neerlegging van een daartoe strekkende verklaring, ter inzage van een ieder, ten kantore van het handelsregister waar de onderneming van de desbetreffende vennootschap is ingeschreven.

Intrekking van deze verklaring kan slechts geschieden door neerlegging van een daartoe strekkende verklaring, ter inzage van een ieder ten kantore van het in het vorige lid bedoelde handelsregister. Een beroep op de intrekking kan de rechtspersoon slechts doen tegenover schuldeisers wier vorderingen voortvloeien uit rechtsverhoudingen welke zijn aangegaan, nadat aan de verplichting tot neerlegging van de jaarrekening der vennootschap is voldaan.

Het wetsvoorstel van de WJO is in sterke mate gebaseerd op voornoemd advies.8 In de memorie van toelichting9 bij het wetsvoorstel voor de WJO valt dan alsnog een gedachte te ontwaren die in lijn is met de gedachte die past bij de rechtsfiguur hoofdelijkheid, namelijk dat meerdere rechtssubjecten gebonden zijn voor een schuld die hen in dezelfde mate aangaat. Daarvoor is het nodig om door de verschillende rechtspersonen heen te kijken en het concern als een geheel te beschouwen. In dat geval gaat een schuld het concern als geheel aan, ongeacht welke juridische entiteit de schuld is aangegaan. De concerngedachte komt tot uitdrukking in de volgende passages uit de memorie van toelichting:

4. Bijzondere aandacht verdient voorts nog de regeling omtrent de publikatieplicht van de jaarstukken, welke in het ontwerp voorkomt. Zoals hiervoor reeds werd medegedeeld, is de Eerste Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen, strekkende tot het coördineren van het vennootschapsrecht, een belangrijke factor geweest bij het tot stand komen van dit wetsontwerp. Zij toch schrijft voor dat de balans en de winst- en verliesrekening van de naamloze vennootschap (uitgezonderd de Nederlandse „B.N.V.”) moeten worden openbaargemaakt. Aldus ook in dit wetsontwerp het voorgestelde eerste lid van artikel 42c (artikel II onder E) waarin het beginsel van de verplichte publikatie van jaarstukken voor de naamloze vennootschap is vastgelegd. Het tweede, derde, vierde en vijfde lid van dit artikel geven bijzondere regels voor publikatie in concernverband. De gegevens omtrent het vermogen van dochtermaatschappijen zijn op zichzelf dikwijls weinig interessant en worden daarom verwerkt in een geconsolideerde of samengevoegde balans die een beter inzicht in de grootte en samenstelling van het totale concernvermogen biedt. Juridisch zijn echter de dochtermaatschappijen zelfstandig; behoudens een eventuele uitdrukkelijke garantie is de moedermaatschappij niet voor hun schulden aansprakelijk. Moet men daarom uit bedrijfseconomische overwegingen aan een concernjaarrekening de voorkeur geven, voor de beoordeling van de vermogenspositie van de dochtermaatschappij heeft de schuldeiser daaraan geen houvast. Het wetsontwerp beoogt deze tegenstelling tussen het bedrijfseconomisch en het juridisch aspect te verzoenen door de mogelijkheid te scheppen met de publikatie van de concernjaarrekening te volstaan, mits een regeling van medeaansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de schulden van de dochtermaatschappij wordt getroffen.10

Verderop in de memorie van toelichting valt in lijn daarmee nog te lezen dat schuldeisers meer gebaat zijn bij jaarcijfers die een overzicht geven van de financiële positie van het concern als geheel dan dat zij gebaat zijn bij jaarcijfers van de verschillende afzonderlijke entiteiten. Hoewel de eenheid van een concern de economische werkelijkheid is, is dat juridisch niet het geval en zijn de entiteiten binnen een concern zelfstandig. In dat verband wordt gewezen op de juridische risico’s daarvan:

“In het tweede, derde, vierde en vijfde lid van artikel 42c is op de verplichting tot publikatie, zoals reeds in de toelichting op het ontwerp van Wet op de jaarrekening van ondernemingen is aangekondigd, een uitzondering voorzien met betrekking tot vennootschappen, die als dochtermaatschappijen van andere ondernemingen aan bepaalde voorwaarden voldoen. Deze uitzondering wordt niet beperkt tot de besloten (dochter-) vennootschap, doch zal volgens artikel 42c ook voor de naamloze (dochter-) vennootschap gelden. Hiertegen zou men kunnen aanvoeren dat de meergenoemde Eerste Richtlijn verlangt dat alle naamloze vennootschappen hun jaarrekening openbaar maken. De ondergetekende is van oordeel dat de richtlijn niet als een beletsel voor de hier gegeven regeling behoeft te worden gezien. De gehele kwestie van de geconsolideerde en samengevoegde jaarrekeningen is in de richtlijn buiten beschouwing gelaten en moet nog aan de orde komen. Nu een uitdrukkelijke bepaling dienaangaande ontbreekt, acht de ondergetekende het niet met de richtlijn onverenigbaar wanneer de publikatieplicht voor concerns in de wetgeving der lid-staten aldus wordt geregeld dat aan die plicht is voldaan door publikatie van een geconsolideerde of samengevoegde jaarrekening. Dit geldt te meer wanneer – zoals in het ontwerp geschiedt – bij het achterwege laten van de publikatie van de eigen jaarrekening een bijzondere waarborg voor crediteuren wordt geschapen in de vorm van aansprakelijkheid van een andere rechtspersoon. Blijkens de considerans van de richtlijn is de voorziening gericht op de bescherming van de belangen van derden. Deze belangen worden niet minder beschermd bij de mede-aansprakelijkheid van een andere rechtspersoon.

(...)

Krachtens artikel 13 van laatstgenoemd ontwerp moet een moedermaatschappij omtrent haar meerderheidsdeelnemingen in haar jaarrekening uitvoerige mededelingen doen. In de regel zal dit geschieden in de vorm van geconsolideerde of van samengevoegde jaarrekeningen. Op deze wijze verkrijgt men een beter inzicht in de financiële positie van het concern dan door kennisneming van de afzonderlijke jaarrekeningen. De financiële positie van een dochtermaatschappij op zichzelf ontbeert immers dikwijls zelfstandige betekenis: een zinvol oordeel kan men zich slechts over het concern als geheel vormen. In beginsel bestaat er dan ook geen behoefte aan publikatie van de jaarrekening van besloten dochtermaatschappijen, waarvan de financiële gegevens reeds zijn verwerkt in een gepubliceerde geconsolideerde of samengevoegde jaarrekening. Niettemin dient een voorbehoud te worden gemaakt, omdat een concern wel bedrijfseconomisch, maar niet juridisch een eenheid vormt. De cijfers van een geconsolideerde of samengevoegde jaarrekening geven inzicht in de financiële positie van het geheel, maar de publicerende moedermaatschappij is rechtens niet voor de schulden der individuele, tot het concern behorende vennootschappen aansprakelijk. Ook al is de financiële positie van het geheel gezond, het is niet uitgesloten dat een der dochtermaatschappijen niet aan haar verplichtingen kan voldoen. Als zodanig heeft een schuldeiser van die dochtermaatschappij dan geen verhaal op de moedermaatschappij, voor zover deze zich niet voor de schulden van de dochtermaatschappij aansprakelijk heeft gesteld. Pas indien dit verhaal bestaat, komt aan de financiële situatie van de dochtermaatschappij geen zelfstandige betekenis meer toe, en kan publikatie van haar jaarrekening uit dien hoofde achterwege blijven.”

Enkele passages verder wordt meer expliciet ingegaan op de hoofdelijkheid:

“De in het voorafgaande weergegeven gedachtengang is neergelegd in de eerste zin van het tweede lid. Een dochtervennootschap wordt hierin ontheven van de verplichting tot publikatie van de jaarrekening onder twee voorwaarden. In de eerste plaats moeten haar financiële gegevens zijn verwerkt in een geconsolideerde of samengevoegde jaarrekening, die is gepubliceerd als onderdeel van de jaarrekening van een andere rechtspersoon; deze laatste behoeft geen besloten of naamloze vennootschap te zijn, doch kan ook b.v. de rechtsvorm van een coöperatieve vereniging hebben. Vervolgens wordt geëist dat de moedermaatschappij zich aansprakelijk stelt voor de verbintenissen die de dochtermaatschappij zal aangaan. De aansprakelijkheid geldt niet voor verbintenissen uit de wet. De ratio van de hoofdelijke aansprakelijkheid is, dat aan hen die met de vennootschap in relatie treden, geen inzicht wordt gegeven in de financiële positie van de vennootschap. Deze ratio geldt niet voor hen wier aanspraken uit de wet – waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – voortvloeien. Voor de schuldeisers van de verbintenissen uit de wet behoeft het geen verschil te maken of de vennootschap haar jaarrekening al dan niet heeft openbaar gemaakt.”

Nu alleen de financiële positie van het geheel wordt gepubliceerd en aan de buitenwereld kenbaar wordt gemaakt, zal de juridische werkelijkheid daarbij aan moeten sluiten en zal ook het concern als geheel aansprakelijk moeten zijn. Echter, alleen de moedervennootschap dient zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen, andere entiteiten van het concern blijven buiten schot:11

“Het is voorts naar de mening van de ondergetekende het meest doelmatig de moedermaatschappij – en niet alle tot het concern behorende maatschappijen onderling – aansprakelijk te stellen, omdat de moedermaatschappij de geconsolideerde of samengevoegde balans publiceert, en tevens rechtstreeks of indirect (de meerderheid van) de aandelen der dochtermaatschappijen houdt, zodat hun vermogen geheel of grotendeels haar toekomt.”

Dat de wetgever zich bewust was van de zwaarte van hoofdelijke aansprakelijkheid als vorm van mede-aansprakelijkheid, blijkt uit de volgende passage. Daarin wordt de vrees uitgesproken voor hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedervennootschap met dochtervennootschappen in den vreemde, met alle akelige risico’s van dien:

“De verplichte mede-aansprakelijkheid gaat verder dan redelijkerwijs mag worden verlangd, wanneer de dochtermaatschappij haar werkterrein uitsluitend of nagenoeg uitsluitend buiten Nederland heeft. In het laatste geval loopt zij allerlei risico’s die moeilijk zijn te overzien, met name die welke van politieke aard zijn. Mede-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij zou in dit geval betekenen, dat deze dezelfde risico’s voor haar gehele eigen vermogen zou gaan lopen, welke last veel te zwaar zou drukken. Daarbij komt dat bij een dergelijke vergaande aansprakelijkheid geen Nederlands belang is betrokken. In het derde lid wordt daarom voor dochtermaatschappijen die hun werkterrein uitsluitend of nagenoeg uitsluitend buiten Nederland hebben een uitzondering gemaakt met betrekking tot het zich hoofdelijk aansprakelijk stellen.”

In artikel 38a WJO werd uiteindelijk een integrale groepsvrijstellingsregeling opgenomen. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap daarin was geïntegreerd en daarvoor hoefde niet langer in het Wetboek van Koophandel te worden gekeken. In de leden 3 en 4 van artikel 38a WJO werd aldus bepaald dat de consoliderende vennootschap zich aansprakelijk diende te stellen voor de schulden van de vrij te stellen vennootschap:

Artikel 38a WJO:

1.

Een onderneming die tot een groep ondernemingen behoort en waaromtrent gegevens in de vorm van een geconsolideerde of samengevoegde jaarrekening reeds in de jaarrekening van een andere onderneming worden opgenomen, behoeft haar jaarrekening niet volgens de eisen van deze wet in te richten, indien al haar aandeelhouders of leden daarmede voor de afloop van het boekjaar hebben ingestemd.

2.

Het vorige lid is niet van toepassing indien:

a.

Er van de onderneming aandeelbewijzen of schuldbrieven aan toonder, dan wel certificaten aan toonder van aandelen of schuldbrieven op naam in omloop zijn;

b.

Aandeelbewijzen of schuldbrieven der onderneming of certificaten daarvan zijn opgenomen in de prijscourant van enige, door Ons aan te wijzen beurs;

c.

Het bedrijf der onderneming geheel of ten dele bestaat uit het opnemen van gelden van derden of de onderneming het verzekeringsbedrijf uitoefent, tenzij de laatste zin van artikel 36, eerste lid, voor haar geldt.

3.

Is een onderneming verplicht tot nederlegging van haar jaarrekening ten kantore van het handelsregister, dan vindt het eerste lid slechts toepassing, indien een rechtspersoon overeenkomstig de volgende leden zich hoofdelijk voor de door de onderneming aangegane schulden aansprakelijk heeft gesteld, of indien de onderneming haar werkterrein uitsluitend of nagenoeg uitsluitend buiten het grondgebied van de lidstaten der Europese Gemeenschappen heeft.

4.

Een verklaring van aansprakelijkstelling, als bedoeld in het vorige lid, kan slechts worden afgelegd door de rechtspersoon in wiens jaarrekening de gegevens van de onderneming zijn opgenomen, en, indien dit in de vorm van een samengevoegde jaarrekening geschiedt, tevens door de rechtspersoon waarin deze rechtstreeks deelneemt.

5.

Een rechtspersoon stelt zich hoofdelijk aansprakelijk door nederlegging van een daartoe strekkende verklaring, ter inzage van een ieder, ten kantore van het handelsregister waar de onderneming is ingeschreven. De hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden opgeheven door intrekking van deze verklaring; de intrekking geschiedt door nederlegging van een daartoe strekkende mededeling ter inzage van een ieder ten kantore van het handelsregister, bedoeld in de vorige zin. De opheffing van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon geldt niet voor schulden, voortvloeiende uit een rechtsverhouding tussen de onderneming en de schuldeiser, welke is aangegaan voordat de rechtspersoon jegens die schuldeiser een beroep op intrekking van zijn verklaring van medeaansprakelijkheid kan doen.

6.

De balans van een onderneming als bedoeld in het derde lid, bevat in elk geval de som der vaste activa, de som der vlottende activa, het bedrag van eigen vermogen, het bedrag van vreemd vermogen op lange termijn en het bedrag van het vreemd vermogen op korte termijn. De winst- en verliesrekening bevat in elk geval de vermelding van het bedrijfsresultaat en van het saldo der overige baten en lasten.

Het idee van het opnemen van de hoofdelijke aansprakelijkheid was bij de invoering van artikel 38a WJO geen noviteit. Reeds vóór de invoering van artikel 38a WJO was al enige tijd nagedacht over het opnemen van een compenserende waarborg. De ideeën leefden al bij de wetgever12 en ook had het idee reeds wortel geschoten in de literatuur.13

De bepalingen uit de WJO werden in 1976, al dan niet gewijzigd, ondergebracht in Boek 2 BW.14 Het groepsregime kwam met enkele kleine wijzigingen in artikel 2:343 BW terecht. De belangrijkste wijziging was dat de consoliderende vennootschap zelf publicatieplichtig moest zijn om een publicatieplichtige vennootschap te kunnen vrijstellen. De regeling uit artikel 2:343 BW werd wederom verplaatst. Vanaf 1 januari 1984 is de groepsvrijstelling te vinden in artikel 2:403 BW.

Het lijkt erop dat de hoofdelijke aansprakelijkheid is terug te voeren op de gedachte dat het concern als een geheel moet worden gezien. Dat sluit aan bij de economische werkelijkheid. Het concern als eenheid en de gezamenlijke aansprakelijkheid voor eenzelfde schuld is een gedachte die past bij de rechtsfiguur hoofdelijkheid. Door het concern – conform de economische benadering – als een eenheid te beschouwen, is de opvatting dat een schuld het concern aangaat. Worden die entiteiten als een geheel beschouwd, dan past subsidiariteit tussen de verschillende entiteiten binnen die groep daar niet bij. In zoverre past hoofdelijke aansprakelijkheid goed bij deze gedachte. En vanuit die visie zou borgtocht – met zijn subsidiaire karakter – niet passend zijn.

Op basis van de wetgevingsgeschiedenis lijkt het erop dat niet uitgebreid is stilgestaan bij de gevolgen van hoofdelijke aansprakelijkheid.15 Dat als gevolg van hoofdelijke aansprakelijkheid meerdere zelfstandige vorderingsrechten naast elkaar zouden ontstaan en wat daarvan de gevolgen zijn, is niet overwogen.

Een andere constatering is dat hoofdelijkheid al sinds begin jaren 70 is opgenomen in de groepsvrijstellingsregeling. Ruimschoots voor de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992. In de tijd dat de hoofdelijkheid zijn intrede deed in de vrijstellingsregeling, was het oude Burgerlijk Wetboek nog van kracht. Dit brengt mij tot de volgende stap van het onderzoek. Hoe ziet de invulling van de rechtsfiguur hoofdelijkheid eruit? En is deze door de jaren heen gewijzigd? En is daarbij gelet op het effect dat dit heeft op de vrijstellingsregeling? Hierna zal de geschiedenis van de rechtsfiguur hoofdelijkheid dan ook kort de revue passeren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.