6.5.2 Twee typen zaken

In onder meer Weh zet het EHRM uiteen dat uit zijn rechtspraak twee typen zaken blijken, waarin nemo tenetur in het geding is.1 Ten eerste zijn er zaken over het gebruik van dwangmiddelen, voor het vergaren van bewijs dat de betrokkene kan belasten in een strafprocedure. De gedwongen medewerking houdt dan rechtstreeks verband met het feit waarvoor hij wordt vervolgd. Voorbeelden hiervan zijn de zaken Funke, Heaney en McGuinness en J.B.

Ten tweede zijn er zaken over het gebruik van bewijs in een strafprocedure dat onder dwang is vergaard buiten de context van die strafprocedure (‘the use of incriminating information compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings in a subsequent criminal prosecution’)2. Voorbeelden hiervan zijn de zaken Saunders en I.J.L. e.a., Kansal en Aleksandr Zaichenko. In deze zaken werd geen informatie afgedwongen met als doel belastend bewijs te vergaren – een vervolging was op dat moment althans nog niet aanstaande –, maar werd de aldus verkregen informatie vervolgens wel op belastende wijze tegen betrokkenen gebruikt als bewijs voor de nadien geuite criminal charge. Dit type zaken betreft dus niet het recht om te zwijgen, maar vormt een reflex van nemo tenetur. De dwang tot medewerking was toelaatbaar, maar de latere relatie met een strafzaak maakt het (belastende) gebruik van de verkregen informatie problematisch.3

Zodoende wordt de scheidslijn tussen beide typen zaken bepaald door de vraag of een zwijgrecht of een bewijsverbod wordt ingeroepen. In het eerste type zaken is de vaststelling van het ‘charge’-moment van belang en in het tweede type zaken de vaststelling dat dit moment zich (nog) niet heeft aangediend.

De materiële invulling van het ‘charge’-begrip die in § 3.3 hiervoor ter sprake kwam, maakt dat niet steeds duidelijk is of de betrokkene is ‘charged with a criminal offence’ op het moment dat informatie wordt afgedwongen. En dus evenmin of de verdachte een effectief beroep op het zwijgrecht of het niet-meewerkrecht kan doen. In § 6.5.4 zal ik nog toelichten dat het Hof in het arrest in de zaak Chambaz4 weliswaar het beginpunt van de bescherming van art. 6 EVRM (in Funke-achtige zaken) vóór het ‘charge’-moment legt, maar dat dit geen afbreuk doet aan het hier gemaakte onderscheid tussen Funke- en Saunders-achtige zaken.