VIII.4.6 Inbedding en toetsing

De voorwaarden van het Bundesgerichtshof vormen, met enkele aanvullingen, een handzaam kader voor de arbitrabiliteit van besluiten. De voorwaarden kunnen hun inbedding vinden door ze als voorwaarden te zien in de zin van art. 1020 lid 3 Rv: een arbitragebeding is nietig ex art. 3:40 lid 1 BW indien zij ziet op besluitenarbitrage maar niet voldoet aan de voorwaarden. Een op grond van dat beding totstandgekomen arbitraal vonnis kan worden vernietigd (art. 1065 lid 1 onder a en e Rv).1 Om ‘relatief werkende’ besluiten te vermijden, brengt de vernietiging van een abitraal vonnis – zoals in het Duitse recht (§ 3.2) – dat dat vonnis in het geheel geen werking toekomt wat het besluit betreft, dat wil zeggen erga omnes noch inter partes.

Moeilijker ligt de toetsing aan de voorwaarden. Moet toetsing van het arbitragebeding – zoals het Bundesgerichtshof voorstaat (§ 3.2) – in abstracto plaatsvinden, of mag de rechter beoordelen of in de desbetreffende arbitrageprocedure voldaan is aan de voorwaarden? Het antwoord ligt in art. 3:40 lid 1 BW besloten, de bepaling op grond waarvan een met de voorwaarden strijdige arbitrageclausule nietig is. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de nietigheid van een beding te worden beoordeeld naar het tijdstip van het sluiten daarvan.2 Dit betekent dat de rechter in abstracto moet beoordelen of een arbitragebeding aan de voorwaarden voldoet. De rechter kan dit doen bij wege van verklaring van recht, zonder dat van een arbitragegeschil sprake is, of in het kader van een procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis (art. 1065 Rv). Ook het arbitragegerecht moet op een daartoe strekkend verweer in abstracte zin beoordelen of een arbitragebeding door de beugel kan (art. 1052 lid 2 Rv).