5.6.2.2 Bekrachtiging van een besluit op grond van art. 3:58 BW

In de vorige paragraaf besprak ik de bijzondere regel voor bekrachtiging van besluiten die niet voldoen aan bepaalde geldigheidsvereisten. In deze paragraaf zal ik ingaan op de vraag of besluiten die op een andere grond nietig zijn, bekrachtigd kunnen worden op grond van art. 3:58 BW. Er zijn nietige besluiten die niet bekrachtigd kunnen worden, bijvoorbeeld besluiten in strijd met de openbare orde of goede zeden. Maar er zijn ook besluiten die wegens een andere grond nietig zijn. Aanvankelijk werd, onder andere door Van der Grinten, terughoudend geoordeeld over de mogelijkheden van bekrachtiging van besluiten op grond van art. 3:58 BW.1 Allengs is er in de literatuur echter een ruimere visie op de bekrachtiging ontwikkeld en wordt aangenomen dat bekrachtiging van besluiten op grond van art. 3:58 BW mogelijk is.2 Dat betekent dat als een besluit niet geldig blijkt te zijn terwijl alle betrokkenen ervan overtuigd zijn dat het besluit wel geldig is, het besluit op grond van art. 3:58 BW bekrachtigd kan worden. Bijvoorbeeld een besluit tot verhoging van het geplaatste kapitaal tot boven de grens van het maatschappelijk kapitaal. Dat besluit is nietig maar kan bekrachtigd worden door een statutenwijziging waarbij het maatschappelijk kapitaal wordt verhoogd tot minimaal het bedrag van het geplaatste kapitaal. Een tweede voorbeeld: de bevoegdheid tot het uitgeven van aandelen komt in beginsel toe aan de algemene vergadering. Volgens de wet mag de algemene vergadering van een nv het bestuur aanwijzen als bevoegd orgaan. Als het bestuur besluit tot uitgifte van meer aandelen dan in het aanwijzingsbesluit is bepaald, is het besluit nietig. Door het aantal aandelen dat mag worden uitgegeven te verhogen kan de algemene vergadering het uitgifte besluit bekrachtigen.3

Derden hoeven onder de bekrachtiging van een besluit niet te lijden. Zij kunnen zich beroepen op het uit art. 3:58 BW voortvloeiende voorschrift dat bekrachtiging geen effect kan hebben als een onmiddellijk belanghebbende zich op de ongeldigheid van het besluit heeft beroepen. Voor derden die inmiddels rechten hebben verkregen kent art. 3:58 lid 3 BW een bijzondere voorziening. Er blijft dan nog één praktisch punt op te lossen. In art. 3:58 BW worden alleen wettelijke vereisten genoemd. Voor de bekrachtiging van een besluit in strijd met de statuten, moet art. 3:58 BW ruim geïnterpreteerd worden, zodat ook het voldoen aan statutaire voorwaarden hieronder valt.4

Over de vraag of besluiten die nietig zijn omdat zij genomen werden in strijd met een dwingendrechtelijke bevoegdheidsverdeling, bekrachtigd kunnen worden, wordt in de literatuur verschillend gedacht.5 Een door een onbevoegd orgaan genomen besluit kan naar de opvatting van enkele auteurs waaronder Van Schilfgaarde, Timmerman, Maeijer en Huizink niet bekrachtigd worden.6 De dwingendrechtelijke verdeling van de bevoegdheden over de organen van een rechtspersoon laat geen delegatie van bevoegdheden toe zodat volgens deze auteurs een besluit van een onbevoegd orgaan niet bekrachtigd kan worden door een besluit van het wèl bevoegde orgaan. Voor een voorbeeld verwijs ik naar de uitspraak van de Hoge Raad waarin werd beslist dat besluiten die niet tot de bevoegdheid van een orgaan behoren niet bekrachtigd kunnen worden.7 Een tweede voorbeeld ontleen ik aan de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch 18 juni 1990, NJ 1991, 32. In de casus uit het arrest werd een bestuurder ontslagen door de raad van commissarissen. De algemene vergadering had die bevoegdheid - in strijd met de wet - aan de raad van commissarissen gedelegeerd. In hoger beroep bevestigde het Hof dat de algemene vergadering deze bevoegdheid niet had kunnen delegeren. Naar het oordeel van het Hof kan bekrachtiging bij een externe rechtshandeling niet ten nadele van een derde terugwerken als die derde de geldigheid van de bekrachtigde rechtshandeling heeft betwist. Van den Ingh heeft voorgesteld de bekrachtiging van besluiten genomen door onbevoegde organen te realiseren door analogische interpretatie van art. 2:14 lid 2 BW.8 Bij dit alles dient bedacht te worden dat het arrest van het Hof gewezen werd onder het oude recht, dat een bepaling als art. 3:58 BW niet kende. Een ander argument om Van den Ingh niet te volgen in zijn opvatting, is dat in de memorie van toelichting bij art. 2:14 lid 2 BW gesteld is dat dit artikellid slechts voor een beperkt aantal gevallen geschreven is, zodat de wetsgeschiedenis geen grond biedt voor analoge toepassing. Sinds de invoering van art. 3:58 BW zijn de mogelijkheden voor bekrachtiging ruimer. Analoge toepassing van art. 2:14 lid 2 BW is derhalve niet nodig.9 Als - zoals sommige auteurs aannemen - aangenomen mag worden dat zelfs non existente besluiten bekrachtigd kunnen worden, dan zou naar mijn mening art. 3:58 BW ruim mogen worden toegepast. Als voorwaarde daarvoor geldt dan wel dat aan de overige vereisten die in het artikel gesteld worden, voldaan is.10 Een nietig besluit dat genomen werd door een onbevoegd orgaan, kan dan bekrachtigd worden door een besluit van het wel competente orgaan.