5.6.2.1 Bekrachtiging van een besluit op grond van art. 2:14 lid 2 BW

In art. 2:14 lid 2 BW is bepaald dat het ontbreken van een voorafgaande handeling of mededeling hersteld kan worden door bekrachtiging. In zulke gevallen was naar het oordeel van de wetgever nietigheid geen passende sanctie. Dat een orgaan niet in de besluitvorming wordt betrokken terwijl dat volgens de wettelijke of statutaire regels wel vereist is, is niet correct maar in veel gevallen niet onoverkomelijk. De reden voor het opnemen van een herstelmogelijkheid in art. 2:14 lid 2 BW wordt in de memorie van toelichting uiteengezet:

Het ontbreken van een voorafgaande handeling of mededeling ziet volgens de memorie van toelichting:

Tot de voorafgaande handelingen worden gerekend de wettelijke of statutair vereiste voordracht voor een benoeming van een bestuurder of commissaris, het wettelijke of statutaire voorschrift dat een besluit slechts genomen kan worden op voorstel van een ander orgaan en het wettelijke of statutaire voorschrift dat voorafgaande machtiging of goedkeuring door een ander orgaan vereist is.3 Met 'een mededeling aan een ander orgaan' wordt bedoeld een mededeling of kennisgeving aan een ander orgaan. Dat het alleen gaat om voorafgaande goedkeuringen of machtigingen volgt uit de memorie van toelichting:

Pas als de goedkeuring of machtiging verleend is, is het besluit volkomen en kan het worden uitgevoerd. Het orgaan dat de voorafgaande handeling had moeten verrichten of waaraan de mededeling had moeten worden gedaan, kan het besluit bekrachtigen door een daartoe strekkend besluit of door alsnog machtiging te verlenen aan het andere orgaan. Door de bekrachtiging wordt de nietigheid geheeld. Gelden voor het verrichten van een voorgeschreven handeling of mededeling vereisten, bijvoorbeeld een vormvereiste, dan gelden die voorschriften ook voor de bekrachtiging. Dit voorschrift is ontleend aan art. 3:69 lid 2 BW.

Voorafgaande handelingen of mededelingen die aan een ander orgaan gedaan moeten worden, kunnen gemakkelijk verward worden met voorschriften die zien op de totstandkoming van besluiten, art. 2:15 lid 1 sub a BW. Daarom is in lid 2 van art 2:15 BW uitdrukkelijk vastgelegd dat de voorafgaande goedkeuring of mededelingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW geen procedurevoorschriften in de zin van art. 2:15 lid 1 sub a BW zijn. In de memorie van toelichting wordt dit uiteengezet en wordt benadrukt dat het niet de bedoeling is dat degenen die goedkeuring of machtiging moeten verlenen gedwongen moeten worden tot procederen als het orgaan dat die goedkeuring of machtiging nodig heeft voor een besluit, verzuimt die verplichting na te leven:

Het orgaan dat de voorafgaande handeling of mededeling had moeten verrichten, moet voldoende tijd gegund worden om alsnog aan de voorwaarden te voldoen en op die manier het besluit te bekrachtigen. Bekrachtiging dient binnen een redelijke termijn te geschieden, zie art. 2:14 lid 3 BW.6 Of deze bekrachtiging terugwerkende kracht heeft is niet in wet vastgelegd. Bekrachtiging van rechtshandelingen op grond van art. 3:58 BW heeft wel terugwerkende kracht.7 In het verlengde daarvan wordt aangenomen dat ook de bekrachtiging van een besluit op grond van art. 2:14 lid 2 BW terugwerkende kracht heeft als aan de in dat artikel gestelde voorwaarden voldaan is. Het zou ook wel vreemd zijn als bekrachtiging op grond van art. 2:14 lid 2 BW geen terugwerkende kracht zou hebben. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt ook niet dat de wetgever hier iets anders bedoeld heeft. Door bekrachtiging wordt het besluit derhalve alsnog, met terugwerkende kracht (ex tune) geldig.

Een illustratie van het onderscheid tussen nietige besluiten die op grond van art. 14 lid 2 te bekrachtigen zijn en krachteloze besluiten geeft de uitspraak van de Hoge Raad over het Utrechts Monumentenfonds.8 Het in de statuten van de stichting opgenomen goedkeuringsvereiste was zo geformuleerd dat onduidelijk was of de goedkeuring door de gemeente Utrecht vooraf gevraagd en verleend diende te verlenen of dat die goedkeuring ook achteraf gevraagd en verleend mocht worden. Als de machtiging vooraf gevraagd moet worden leidt het niet vragen van goedkeuring tot een nietig, maar op grond van art. 2:14 lid 2 BW te bekrachtigen besluit. Als de goedkeuring achteraf gevraagd mag worden, leidt een verzuim tot een krachteloos besluit. Voor een derde maakt dat overigens niet uit. Als bijvoorbeeld door het bestuur van een vereniging of stichting gehandeld is in strijd met art. 2:44 lid 2 BW of 2:291 lid 2 BW is het besluit nietig. Zijn de omstandigheden van het geval zodanig dat de derde mocht aannemen dat er een geldig besluit genomen is, dan wordt hij beschermd door art. 2:16 lid 2 BW.