Einde inhoudsopgave
Medezeggenschap en spanning tussen WOR en Ondernemingsrecht (VDHI nr. 117) 2013/
Inleiding
Mr. J.J.M. van Mierlo, datum 01-08-2013
- Datum
01-08-2013
- Auteur
Mr. J.J.M. van Mierlo
- JCDI
JCDI:ADS488632:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Medezeggenschapsrecht
Ondernemingsrecht / Bijzondere onderwerpen
Voetnoten
Voetnoten
Wet van 5 september 1979, Stb. 448.
Van een door de ondernemer genomen besluit is geen sprake, en dus is het adviesrecht niet aan de orde, indien het besluit door een ander wordt genomen. Art. 2:37 lid 3 BW opent daartoe, voor wat betreft verenigingen, de mogelijkheid. Ik zal die mogelijkheid, nu de wet een dergelijke bepaling niet kent voor naamloze en besloten vennootschappen, verder onbesproken laten. Evenmin is sprake van een besluit van de ondernemer indien de bestuurder zélf ontslag neemt. Onder ontslag dient slechts een onvrijwillig, door de ondernemer gegeven, ontslag te worden verstaan. Zie Kamerstukken II 1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 47. De voorzieningenrechter in Amsterdam stelde zich op dit punt wel zeer terughoudend op (Pres. Rb Amsterdam 11 mei 2000, KG 2000, 127). Terecht kwalificeerde hij een situatie ‘waar het initiatief tot het ontslag van de ondernemer was uitgegaan en waarin de bestuurder de facto geen andere keus was gelaten dan om in te stemmen met het ontslag’ als een verkapt onvrijwillig ontslagbesluit van de ondernemer. Desondanks wees hij de vordering van de ondernemingsraad tot schorsing van het ontslagbesluit af, omdat de ondernemingsraad onvoldoende had gesteld waarom de bestuurder niet met het ontslag zou hebben ingestemd. Hier lijkt de voorzieningenrechter uit het oog te verliezen dat het besluit in de zin van art. 30 WOR niet wordt genomen op het moment waarop ondernemer en bestuurder overeenstemming over het vertrek van de bestuurder bereiken, maar voorafgaand daaraan, namelijk op het moment waarop de ondernemer het initiatief neemt om de bestuurder linksom of rechtsom (de woorden ‘geen andere keus’ in het vonnis zijn in dit verband veelzeggend) ‘naar de deur te geleiden’. Huizink, die daarin overigens alleen staat, is van mening dat art. 30 WOR ook van toepassing is indien de functie in onderling overleg wordt beëindigd (Huizink 1989, p. 90). Gaat het initiatief van de ondernemer uit, en is er niet of nauwelijks ruimte om aan het principe van de beëindiging te tornen, dan kan ik dat met Huizink eens zijn. Gaat het initiatief daarentegen van de bestuurder uit, dan is sprake van een vrijwillig genomen, en dus niet adviesplichtig, ontslag.
Voordien verplichtte art. 31 lid 1 WOR de ondernemer slechts de ondernemingsraad van een voorgenomen benoeming of ontslag in kennis te stellen. Dit recht was dan ook nog eens in die zin geclausuleerd dat de informatie niet verstrekt hoefde te worden indien, zulks ter beoordeling van de ondernemer, zijn eigen belang, dat van de onderneming of dat van de betrokken bestuurder zich daartegen verzette.
Met betrekking tot besluiten in de zin van art. 25 lid 1 WOR zou men de stelling kunnen betrekken dat ze niet belangrijk zijn indien het gaat om een tijdelijk besluit. Vgl. OK 13 mei 2009, JOR 2009/ 223 m.nt. Holtzer en JAR 2009/162 (UWV). Die mogelijkheid doet zich niet voor bij besluiten in de zin van art. 30 WOR. Zie onder meer een uitspraak van de Bedrijfscommissie voor de Overheid van 20 juni 1997, JAR 1997, 155.
Van der Grinten 1982, p. 28-29.
Handboek, tiende druk (1984), nr. 247.
Een samenval van verschillende hoedanigheden (men spreekt dan doorgaans van de statutair directeur of de statutair bestuurder) zien we ook op andere terreinen, bijvoorbeeld waar het de vennootschappelijke en de arbeidsrechtelijke rechtsbetrekkingen van de bestuurder met de vennootschap betreft. Zo oordeelde de Hoge Raad dat de artt. 7:662 e.v. BW betreffende de overgang van onderneming ook op de statutair bestuurder van toepassing zijn (HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 221 en JAR 1993/244 (De Mooij Verf/De Waard)). Sprekender nog wellicht is het tot de zogenaamde 15 april-arresten behorende Unidek-arrest, waarin de Hoge Raad bevestigt dat een vennootschappelijk ontslagbesluit in beginsel de arbeidsrechtelijke betrekking doet eindigen (HR 15 april 2005, NJ 2005, 483, JOR 2005/144 en JAR 2005/153). De 15 april-arresten zijn onder meer besproken door Grapperhaus (2005, p. 334-337) en Verburg (2005, p. 22-30). Zie meer recent, maar dan met betrekking tot het al dan niet gelijktijdig eindigen van de met de bestuurder bestaande managementovereenkomst, Vrz Rb Haarlem 16 februari 2012, JOR 2012/139 m.nt. Verburg.
De bestuurders van de onderneming zijn in de hier bedoelde gevallen tevens bestuurder van de vennootschap. In 2007 vroeg de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de SER een advies uit te brengen met betrekking tot onder meer de vraag of de ondernemingsraad betrokken zou moeten worden bij elke benoeming van een bestuurder van de vennootschap, en dus niet alleen bij die van bestuurders die (tevens) als bestuurder van de onderneming zouden gaan functioneren. De SER zag niets in een dergelijke uitbreiding van bevoegdheden, omdat daarmee te zeer afbreuk zou worden gedaan aan het internationaal geldende uitgangspunt dat verstrekkers van risicodragend vermogen het verlies van vertrouwen in de bestuurders van de vennootschap tot uiting zouden moeten kunnen brengen in vervanging van die bestuurders (SER-advies 08/01, p. 67-68). De mogelijkheden daartoe zouden in de visie van de SER kennelijk niet verder beperkt moeten worden dan in de vorm van art. 30 WOR. Het kabinet volgde op dit punt de SER.
Kamerstukken II 1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 47.
SER-advies 1975/14, p. 29: ‘De raad meent nl. dat de benoeming van een bestuurder van bijzonder belang is, zowel voor de bij de onderneming betrokken werknemers als voor het goed functioneren van de onderneming’.
Zie ook Verburg 2002, p. 193.
Doorgaans, maar niet noodzakelijk, gaat het einde van het bestuurderschap van de onderneming gepaard met het einde van het bestuurderschap van de rechtspersoon en van de arbeidsverhouding. Een uitzondering zien we indien de taakverdeling binnen het bestuur van de ondernemer wijzigt waardoor de onderneming niet langer tot het aandachtsgebied van de bestuurder behoort of indien de ondernemer meerdere ondernemingen in stand houdt en de bestuurder een overstap van de ene naar de andere onderneming maakt.
Huizink 1989, p. 90.
De Bock 2002, p. 511.
Van Els/Heinsius 2009, p. 122.
Boontje/Loonstra 2009, p. 464.
Met ingang van 1 september 19791 bepaalt art. 30 lid 1 WOR dat de ondernemer de ondernemingsraad in de gelegenheid moet stellen advies uit te brengen over elk door hem2 voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder van de onderneming.3 Wie bestuurder van de onderneming is, kwam in par. 3.4 aan de orde. Naar analogie van het bepaalde in art. 25 leden 2 en 3 WOR dient de ondernemer het advies te vragen op een zodanig tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit, en dient hij de ondernemingsraad in kennis te stellen van de beweegredenen. Hij is bovendien verplicht de ondernemingsraad bij een voorgenomen benoeming gegevens te verstrekken die de raad in staat stellen zich een oordeel te vormen over de betrokkene in relatie tot de functie die hij in de onderneming gaat vervullen. Betreft het voorgenomen besluit een ontslag als bestuurder, dan ligt het voor de hand het overleg met de ondernemingsraad (art. 30 lid 3 jo art. 25 lid 4 WOR) door een ander dan die bestuurder te laten plaatsvinden (art. 23 lid 5 WOR). Tenslotte is de ondernemer, indien het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel wordt gevolgd, gehouden te motiveren waarom hij van het advies is afgeweken. Anders dan art. 25 lid 1 WOR dat ten aanzien van een aantal besluiten doet, bepaalt art. 30 WOR niet dat sprake moet zijn van een ‘belangrijk’ besluit. Dit betekent dat ook tijdelijke benoemingen onder het bereik van art. 30 WOR vallen.4
Niet lang na de invoering van het adviesrecht maakt Van der Grinten voor de toepassing van art. 30 WOR een strikt onderscheid tussen de bestuurder(s) van de rechtspersoon en de bestuurder(s) van de onderneming.5 Indien het bestuur van de vennootschap een of meer van zijn leden aanwijst als bestuurder van de onderneming, is art. 30 WOR volgens Van der Grinten niet van toepassing, omdat dit geval gelijk gesteld moet worden met dat waarin de ondernemer zélf als bestuurder optreedt. Van benoeming in de zin van art. 30 WOR zou eerst sprake zijn indien een ander dan een bestuurder van de rechtspersoon tot bestuurder van de onderneming wordt benoemd. De ondernemingsraad zou dan ook geen (wettelijk) recht van advies hebben met betrekking tot benoeming van bestuurders van de rechtspersoon, ook niet indien die uit hoofde van hun vennootschappelijke benoeming tevens als bestuurder van de onderneming gaan functioneren. In de kort nadien verschenen tiende druk van het Handboek keert Van der Grinten op zijn schreden terug. In de paragraaf betreffende benoeming van bestuurders lezen we dat de vennootschap, indien de bestuurder van de vennootschap tevens tot bestuurder van de onderneming wordt benoemd, gehouden is het advies van de ondernemingsraad te vragen.6 Het onderscheid dat Van der Grinten in 1982 nog maakte laat hij hiermee terecht varen.7 Indien benoeming of ontslag van bestuurders van de onderneming plaats vindt bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 132/242 lid 1 BW) of van de raad van commissarissen (art. 2:162/272 BW), is sprake van een besluit als bedoeld in art. 30 WOR, en dient de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld te worden voorafgaand aan het nemen daarvan een advies uit te brengen.8 Datzelfde heeft te gelden indien het bestuur van de vennootschap een van zijn leden benoemd tot bestuurder van de onderneming.
Toekenning van het adviesrecht wordt in de Memorie van Toelichting aldus onderbouwd dat de bestuurder van een onderneming voor de daarin werkzame personen van zeer grote betekenis is, aangezien hij in vergaande mate de interne gang van zaken, de werkverhoudingen en de sfeer in de onderneming bepaalt.9 Uit deze onderbouwing blijkt dat het adviesrecht in het leven is geroepen in het belang van de door de ondernemingsraad vertegenwoordigde werknemers en van de onderneming. Met zoveel woorden zien we dit ook in het SER-advies dat aan het wetsvoorstel ten gronde lag.10 Gegeven dit belang ligt het in de rede dat art. 30 WOR ook van toepassing is bij herbenoeming van een bestuurder indien de termijn verstrijkt waarvoor hij eerder was benoemd.11 Art. 30 WOR strekt niet tot bescherming van het belang van de betrokken bestuurder. De (inmiddels gewezen) bestuurder kan zich er dus niet op beroepen dat art. 30 WOR is veronachtzaamd bij zijn ontslag als bestuurder van de onderneming.12 Veronachtzaming van het adviesrecht zou volgens Huizink,13 De Bock14 en Van Els/Heinsius15 wel gewicht in de schaal kunnen leggen bij het oordeel van de rechter over de vraag of sprake is geweest van een kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW). Boontje en Loonstra daarentegen achten het principieel onjuist om schending van een ten behoeve van de ondernemingsraad in het leven geroepen norm door te laten werken in de (afwikkeling van de) arbeidsrechtelijke verhouding van de vennootschap met de bestuurder.16 In het licht van de grond van toekenning van het adviesrecht, ben ik dat met hen eens.