5.2.2 Orgaanbegrip

De term “orgaan” komt op meerdere plekken in Boek 2 BW voor. Zoals in de literatuur ook wordt opgemerkt, wordt de term in verschillende wetsartikelen niet altijd in dezelfde zin gebruikt en dient bij de bepaling van de betekenis van de term “orgaan” steeds gekeken te worden in welk verband de term voorkomt. Volgens Van der Grinten wordt in het merendeel van de wetsartikelen met de term bedoeld “instituties binnen de rechtspersoon wier beslissingen gelden als beslissingen van de rechtspersoon”.1 Instituties buiten de rechtspersoon zijn volgens Van der Grinten in strikte zin geen orgaan. De minister, de gemeente die een bestuurder van een vereniging of stichting of die een commissaris van een NV of BV benoemt, zijn geen organen van de rechtspersoon, schreef Van der Grinten in 1997. Kroeze2 deelt de mening van Van der Grinten nadrukkelijk niet en ook andere auteurs denken tegenwoordig genuanceerder over het orgaanbegrip, mede vanwege de rechtspraak sinds 1997 die hierna aan de orde komt.3

Kroeze verstaat onder orgaan “een instantie aan wie door de wet of de statuten de bevoegdheid is toegekend om besluiten te nemen die rechtens gelden als besluiten van de rechtspersoon.” Een orgaan heeft beslissingsbevoegdheid in aangelegenheden van de rechtspersoon, aldus Kroeze.4 De orgaandefinitie van Van Schilfgaarde is vergelijkbaar: “een uit een of meer personen bestaande functionele eenheid die door de wet of de statuten met beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke aangelegenheden is bekleed.”5 Deze laatste definitie is door het Gerechtshof Arnhem op 10 juli 2012 (Judo Bond Nederland) onder verwijzing naar het stelsel van de wet, bijna letterlijk tot uitgangspunt genomen. Het ging in deze zaak over de vraag of de commissie van beroep, een met tuchtrechtspraak belast college van de vereniging Judo Bond Nederland, een orgaan is. Het Hof oordeelde dat dit niet het geval is omdat met een dergelijk college is beoogd dat de berechting van leden plaatsvindt door een onafhankelijke instantie, die niet handelt namens de rechtspersoon.6

De overweging van het Gerechtshof Arnhem, dat een orgaan handelt namens de rechtspersoon, sluit aan bij de opmerking van Blanco Fernández dat een orgaan bestaat uit een persoon of groep van personen die op grond van het interne recht de bevoegdheid hebben om “de wil van de rechtspersoon rechtens te bepalen”. Volgens Blanco Fernández is kenmerkend voor het zijn van orgaan de grondslag waarop de bevoegdheid van het orgaan berust.7 Daarbij merkt hij op dat een orgaan verschilt van de werknemer of gevolmachtigde, die ook de wil van de rechtspersoon bepalen, maar die handelen op grond van een contractuele verhouding met de rechtspersoon in plaats van op grond van het interne recht.

Ik zou – in lijn met de hiervoor genoemde definities – tot uitgangspunt willen nemen dat een orgaan van een rechtspersoon een eenheid is, die bevoegd is besluiten te nemen op het gebied van de aan haar toebedeelde taken en bevoegdheden. De beslissingsbevoegdheid van een orgaan op een bepaald terrein berust op de wet en/of op de statuten.

Voor de kwalificatie raad van toezicht of toezichthoudend orgaan, is dus nodig dat sprake is van beslissingsbevoegdheid op een bepaald gebied op grond van de wet en/of de stichtingsstatuten, bijvoorbeeld: de bevoegdheid om bestuurders te schorsen of een bepaald bestuursbesluit goed te keuren.8 Het gevolg van het zijn van een orgaan is dat besluiten van het orgaan zijn onderworpen aan de regels omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten van artikelen 2:14 en 15 BW.

Ik ben het eens met auteurs die opmerken dat bijvoorbeeld een raad van advies, die geen eigen bevoegdheden maar slechts een adviserende taak heeft, weliswaar deel uitmaakt van de organisatie van de rechtspersoon, maar geen orgaan is.9 Indien de raad van advies op grond van de statuten echter goedkeuringsbevoegdheid heeft ten aanzien van bepaalde bestuursbesluiten of een andere eigen beslissingsbevoegdheid heeft, is naar mijn mening wel sprake van een orgaan. Overigens dringt zich dan meteen de vraag op of de raad van advies niet eigenlijk een toezichthoudend orgaan is, waarover hierna in paragraaf 5.2.5. meer.

Op grond van artikel 2:8 BW dienen de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. In de rechtspraak is een aantal keer aan de orde gekomen de vraag of artikel 2:8 BW en artikel 2:8 BW in combinatie met artikel 2:15 BW (vernietigbaarheid van besluiten wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid) ook van toepassing zijn ten aanzien van een persoon of instantie die “buiten de rechtspersoon staat”. Een voorbeeld van een dergelijke buitenstaander is een gemeente of provincie. Rechtbank Arnhem 10 december 2008 (Gelredome)10 overwoog wat betreft de toepasselijkheid van artikel 2:8 BW het volgende:

Een (overheids)instantie met benoemingsrechten (of voordrachtsrechten) wordt dus in deze uitspraak een orgaan genoemd voor zover het haar positie als benoemingsgerechtigde betreft. Deze (overheids)instantie heeft immers een zekere beslissingsbevoegdheid op grond van de statuten.

In het arrest van 21 mei 2000 (Geestelijk Leider)11 oordeelde de Hoge Raad dat de Geestelijk Leider in zijn besluitvorming en handelen was gebonden aan de grenzen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Artikel 2:8 BW verwijst als gezegd niet naar het begrip orgaan maar naar “degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken”. De Hoge Raad oordeelde dat de adviezen die de Geestelijk Leider op grond van zijn instructiebevoegdheid kan geven in bepaalde omstandigheden vernietigd kunnen worden op grond van artikel 2:8 juncto artikel 2:15 BW.12 Artikel 2:15 BW verwijst wel naar het orgaanbegrip. Blanco Fernández meent dat in het oordeel besloten ligt dat de Hoge Raad de Geestelijk Leider kwalificeert als een (extern) orgaan en dat de Hoge Raad het kennelijk niet van belang acht of de persoon of instantie binnen of buiten de rechtspersoon staat. Anderen merken mijns inziens terecht op dat de vraag of de Geestelijk Leider kwalificeert als een orgaan en, zo ja, hoe ver die kwalificatie strekt, in deze procedure door de Hoge Raad niet expliciet is beantwoord.13

In de uitspraak van 30 januari 2008 inzake Heilig Land Stichting en Eerste Hulp Stichting der Heilig Land Stichting14 oordeelde de Rechtbank Arnhem dat de Bisschop van ’s-Hertogenbosch als orgaan kan worden aangemerkt:

Zoals gezegd gaat het in deze uitspraken steeds over de vraag of artikel 2:8 BW of artikel 2:8 BW in combinatie met artikel 2:15 BW van toepassing is. Deze uitspraken moeten om die reden naar mijn mening niet te ruim worden geïnterpreteerd. Mijns inziens is het voor de kwalificatie als orgaan, zeker als orgaan dat een intern toezichthoudende rol heeft binnen een stichting (waarover hierna meer), noodzakelijk dat de persoon of instantie deel uitmaakt van de interne organisatie van de stichting. Een (overheids)instantie die benoemingsbevoegdheden en wellicht nog andere aanvullende bevoegdheden zoals goedkeuringsbevoegdheden heeft, kan naar mijn mening niet onderdeel uitmaken van de interne organisatie.

Het onderscheid tussen binnen- en buitenstaande organisatorische eenheden is volgens sommige auteurs echter weinig zinvol.15 Kroeze meent dat een buitenstaander die een statutaire rol heeft gekregen daardoor geen buitenstaander meer is en binnen de sfeer van de rechtspersoon is gekomen. Ik merk op dat het onderscheid wel relevant is in verband met de kwalificatie raad van toezicht of toezichthoudend orgaan in de zin van de wet (of wat betreft stichtingen: in de zin van het Wetsvoorstel btrp), dat wil zeggen: de kwalificatie als orgaan met een intern toezichthoudende taak. Een overheidsinstantie kan naar mijn mening niet kwalificeren als intern toezichthoudend orgaan in de zin van de wet, aangezien deze een extern toezichthoudende rol heeft waarbij zij één of meer bevoegdheden heeft gekregen die in de statuten zijn vastgelegd.

Het onderscheid tussen binnen- en buitenstaande organisatorische eenheden en het onderscheid tussen de interne en externe toezichthoudende rol is echter niet altijd gemakkelijk te maken. In het geval van de Bisschop van ’s-Hertogenbosch en (vooral) de Geestelijk Leider zou beargumenteerd kunnen worden dat zij niet buiten de organisatie van de stichting stonden en zou bovendien beargumenteerd kunnen worden dat zij een intern toezichthoudende taak hadden. Zij hadden een behoorlijk aantal bevoegdheden toebedeeld gekregen op grond van de statuten. De Bisschop had niet alleen bevoegdheden ten aanzien van de vervulling van vacatures, maar ook het recht jaarlijks kennis te nemen van een verslag van de activiteiten van de stichting, jaarlijks kennis te nemen van de rekening en verantwoording, toestemming te geven voor statutenwijziging en ontbinding en de bevoegdheid “liquidateuren” te benoemen. De Geestelijk Leider had op grond van de statuten de bevoegdheid bepaalde besluiten van het bestuur goed te keuren en was gerechtigd tot inzage van alle stukken en bescheiden van de stichting. Hij had bovendien blijkens de statuten de bevoegdheid het bestuur gevraagd en ongevraagd bindend advies te geven. De Bisschop van ’s-Hertogenbosch en de Geestelijk Leider waren dus niet alleen bij de organisatie betrokken (in de zin van artikel 2:8 BW) maar gezegd zou kunnen worden dat zij, gelet op hun bevoegdheden en hun rol binnen de stichting (waaronder, zo lijkt het, een rol in het kader van de interne verantwoording), deel uitmaakten van de organisatie.

Ik meen echter dat er nog iets nodig is voor de kwalificatie toezichthoudend orgaan in de zin van de wet. Voor het lidmaatschap van een toezichthoudend orgaan geldt geen vrije toe- en uittreding, zoals bij de algemene vergadering van leden of aandeelhouders. Om lidmaatschap van een raad van toezicht of raad van commissarissen te bewerkstelligen, dient een daartoe strekkende aanwijzing of benoeming en aanvaarding van die benoeming plaats te vinden. De statuten dienen dus regels te bevatten omtrent de wijze van benoeming van leden van het toezichthoudend orgaan. Sommige statuten wijzen een bepaalde persoon als (permanent) orgaan aan, hetgeen ook benoeming impliceert. Beargumenteerd zou kunnen worden dat de Geestelijk Leider, die bij naam werd genoemd in de statuten, op een dergelijke wijze is aangewezen of benoemd. De “Bisschop van ’s-Hertogenbosch” is echter een bepaalde kwaliteit. Indien er een nieuwe Bisschop van ’s-Hertogenbosch wordt benoemd, is deze dan automatisch een orgaan van een stichting, ook als hij daar zelf wellicht geen weet van heeft? Mijns inziens is dat niet het geval. Ik meen dat voor het lidmaatschap van een orgaan vereist is dat iemand als zodanig (in dit geval als enig lid van dat orgaan) wordt benoemd of aangewezen en dat deze de benoeming of aanwijzing heeft aanvaard. Als dat niet het geval is, kan naar mijn mening slechts sprake van een “buitenstaander”, die niet de functie van interne toezichthouder vervult.16 Voor de kwalificatie toezichthoudend orgaan, meer specifiek: raad van toezicht, dient dus ook gelet te worden op de wijze waarop de statuten de benoeming van de leden van dat orgaan regelen.