6.4 Ambtshalve toepassing van de redelijkheid en billijkheid

In het voorlaatste hoofdstuk van dit boek stond de ambtshalve toepassing van de redelijkheid en billijkheid centraal. Hoofdvraag in dat hoofdstuk was of het in hoofdstuk 1 geconstateerde dwingende gedragsnormkarakter van de redelijkheid en billijkheid wellicht met zich zou brengen dat de rechter in voorkomende gevallen zo nodig buiten de rechtsstrijd van partijen om moet constateren dat de redelijkheid en billijkheid een wijziging in het overeengekomene van deze of gene aard teweeg hebben gebracht. Betoogd werd dat die vraag in haar algemeenheid niet bevestigend kan worden beantwoord. Onder verwijzing naar de goede procesorde — waarvan in hoofdstuk 1 werd gesteld dat deze niets anders is dan de procesrechtelijke pendant van de redelijkheid en billijkheid — werd betoogd dat redelijkheid en billijkheid weliswaar een in het rechtsverkeer onontbeerlijke gedragsnorm vormen, en dat dit weliswaar met zich brengt dat dit begrippenpaar van dwingend recht moet worden geacht, maar dat dit nog niet met zich brengt dat hun handhaving in rechte steeds ook een kwestie van algemeen belang zou zijn.

Onder verwijzing naar art. 3:12BW, dat als schakel tussen justitiabelen en de rechtsgemeenschap functioneert, werd vervolgens betoogd dat redelijkheid en billijkheid, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, nu eens (hoofdzakelijk) strekken in het belang van partijen zelf (in welk geval zij niet van openbare orde zijn), dan weer (in belangrijke mate mede) in het belang van de maatschappij als geheel (in welk geval zij wel van openbare orde zijn). Of en wanneer redelijkheid en billijkheid van openbare orde zijn (en zij zich dus met voorbijgaan aan de grenzen van de rechtsstrijd laten toepassen), hangt derhalve af van de omstandigheden van het geval. Zijn zij wel van openbare orde, dan past de rechter de redelijkheid en billijkheid zo nodig met voorbijgaan aan de grenzen van de rechtsstrijd toe. Als voorbeeld van een dergelijke ambtshalve toepassing werd genoemd het ambtshalve door de rechter terzijdeschuiven van oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/ 13/EEG van 5 april 1993.

Zijn redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden niet van openbare orde — hetgeen de gebruikelijke situatie is — dan dienen partijen zelf actief jegens elkaar voor hun rechten op te komen. Dit congrueert ook met de rol van redelijkheid in het maatschappelijk verkeer. Redelijkheid brengt immers met zich de gehoudenheid om zich desgevraagd jegens de ander te verantwoorden voor het eigen gedrag. Het burgerlijk proces is bij uitstek een plek voor zulk een verantwoording, een plek waar rechtssubjecten als leden van de "gemeenschap van redelijken" over en weer jegens elkaar dienen in te staan voor hun verklaringen en gedragingen en deze desgevraagd jegens elkaar (en jegens de gemeenschap) dienen te kunnen verantwoorden. Betoogd werd dat het door de rechter ambtshalve (lees: ongevraagd) naar zich toetrekken van het initiatief op dit punt in wezen een miskenning zou inhouden van de autonomie waartoe partijen (ook ingevolge de eisen van redelijkheid en billijkheid) in beginsel gehouden zijn, maar denkelijk ook het normbewustzijn ten aanzien van redelijkheid en billijkheid zou ondermijnen: het zijn in de eerste plaats partijen zelf op wie de tank rust om als leden van de gemeenschap het bestaan en de betekenis van die norm steeds opnieuw bij elkaar te bevestigen en in te prenten.