6.3.2.3 Overmachtbeding: art. 6:237 sub f BW

Een tekortkoming in de nakoming duidt op wanprestatie, maar indien deze niet aan de ISP kan worden toegerekend is sprake van overmacht. Algemene voorwaarden kennen aan het begrip 'overmacht' vaak een ruimere omschrijving toe dan de wettelijke omschrijving van art. 6:75 BW.1 Met Rijken ben ik van mening dat de overmachtclausule dan niets anders is dan een verkapte exoneratieclausule die ziet op de vorm van wanprestatie: niet-nakoming ten gevolge van contractuele overmachtfeiten.2 De wet stelt vrij strenge eisen aan een geslaagd beroep op overmacht: de nakoming moet praktisch onmogelijk zijn. Is de nakoming niet praktisch onmogelijk, maar slechts min of meer bezwaarlijk dan kan de ISP in voorkomende gevallen wellicht een beroep doen op onvoorziene omstandigheden. Een overmachtbeding is een beding waarin de toerekenbaarheid van de tekortkoming wordt beperkt en valt daarom ook onder art. 6:237 sub f BW. Ook is denkbaar om overmachtbedingen aan te tasten met een beroep op art. 6:237 sub b BW, aangezien er een deel van de hoofdverplichting van de ISP kan zijn aangetast.3 Het kan bij een overmachtbeding gaan om uitbreiding van de ontbindingsbevoegdheden of het uitsluiten van specifieke risico's. In een overmachtbeding komt men ook vaak een vertaling tegen van art. 6:258 BW over onvoorziene omstandigheden. Hoewel een belemmering die de ISP bij het aangaan van de overeenkomst heeft voorzien of had behoren te voorzien in het algemeen voor zijn rekening komt, moet niet uitgesloten worden geacht dat in een bepaald concreet geval wordt uitgemaakt dat ondanks een voorzienbare belemmering de verkeersopvatting deze toch niet voor rekening van de ISP wil laten komen. Ook beperkt men de overmacht wel eens tot omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen. Bij verhindering tot nakoming maakt het echter geen principieel verschil of die verhindering á bij het ontstaan van de verbintenis aanwezig was dan wel eerst later is ingetreden. In beide gevallen moet worden nagegaan of de uit de verhindering voortvloeiende tekortkoming aan de ISP kon worden toegerekend. Overmachtbedingen wentelen de nadelige gevolgen van bepaalde omstandigheden die nakoming verhinderen af op de klant.

Een ruime meerderheid van de onderzochte algemene voorwaarden bevat een of meer bedingen over overmacht.4 Hier wordt onderzocht in hoeverre de door de ISP's gehanteerde overmachtbedingen redelijk zijn. Bij overmacht-bedingen waarin vele overmacht opleverende omstandigheden en/of gebeurtenissen zijn opgenomen is het van belang op te merken dat een beding gedeeltelijk nietig kan zijn als het splitsbaar is. Een beding is splitsbaar wanneer een deel van het beding wordt geschrapt en dat wat overblijft als een afzonderlijk begrijpelijk en redelijk beding kan voortbestaan.5 De overmachtbedingen hebben allemaal betrekking op de functie access.6 Uiteindelijk heeft het overmachtbeding gevolgen voor alle functies die worden verricht. De reden van opneming van het overmachtbeding is gelegen in het feit dat honderd procent beschikbaarheid (nog) niet realiseerbaar is. De klant kan dan ook geen honderd procent beschikbaarheid verwachten maar mag wel af gaan op de toezeggingen die de ISP heeft gedaan (art. 3:35 BW).

isP's bepalen dat een tekortkoming hen niet kan worden toegerekend indien sprake is van omstandigheden die de nakoming van de overeenkomst verhinderen en die krachtens de wet noch de geldende verkeersopvattingen aan hen zijn toe te rekenen. Vervolgens sommen zij een aantal omstandigheden op die in ieder geval overmacht opleveren. Wanneer overmachtomstandigheden zich voordoen, willen ISP's zich niet garant stellen voor de levering van hun diensten.7 Niet alle genoemde situaties van overmacht zijn steeds het vermelden waard indien het gaat om de dienstverlening van een ISP. De bedingen worden in het algemeen echter niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Wanneer er sprake is van een volledige bezetting van de inbelpunten en de ISP daardoor zijn verplichtingen niet kan nakomen is geen sprake van een overmachtsituatie maar van een situatie waar een ISP wel verantwoordelijk voor is. Opschorting van de verplichtingen in geval van overmacht is redelijk. De overmachtbedingen hebben — als gezegd — betrekking op de functie access omdat het de beschikbaarheid van de internetdiensten betreft.

In art. 14 van de algemene voorwaarden van XS4ALL is bepaald wanneer er sprake is van overmacht en wat de consequenties daarvan zijn.8 Uit lid 1 blijkt dat XS4ALL verstaat onder overmacht alle van buiten komende oorzaken die redelijkerwijs niet voorzienbaar waren en als gevolg waarvan XS4ALL haar verplichtingen niet kan nakomen. Vervolgens geeft XS4ALL een niet-limitatieve opsomming van overmachtsituaties.9 Deze situaties hebben allemaal betrekking op de functie access. XS4ALL heeft in lid 2 opgenomen wanneer (op welk moment) zij het recht heeft om zich op overmacht te beroepen. Daarvan is sprake wanneer 'de omstandigheid die (verdere) nakoming verhindert, intreedt nadat XS4ALL haar verbintenis had moeten nakomen.' Deze bepaling is onduidelijk geformuleerd omdat er in te lezen valt dat de overmachtsituatie intreedt nadat XS4ALL haar verplichtingen had moeten nakomen. De overmachtsituatie dient echter voor die tijd te zijn ontstaan, zodat de ISP daardoor zijn verplichtingen niet meer kan nakomen. In de definiëring van overmacht in lid 1 heeft XS4ALL dit ook zo bepaald. Het beding neergelegd in lid 2 wordt daarom vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW jo. 6:238 lid 2 BW. Dat tijdens een overmachtsituatie de verplichtingen van de ISP worden opgeschort, zoals XS4ALL bepaalt in lid 3, is redelijk. De redelijkheid van de ontbindingsmogelijkheid na twee weken is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De redelijkheid van de overige bedingen is ook afhankelijk van de omstandigheden van het geval en kan niet in zijn algemeenheid worden bepaald.10

De in art. 14 sub a van de algemene voorwaarden van Vuurwerk opgesomde overmachtgronden zijn vergaand:

Veel situaties zullen zich waarschijnlijk nooit voordoen.11 De overmacht-grond 'defecten aan apparatuur' is onredelijk bezwarend, aangezien een ISP zijn functies uitoefent met behulp van apparatuur en de klant er van mag uitgaan dat de ISP over goed werkende apparatuur beschikt. Ook een beroep op overmacht op grond van verandering in toepasselijke wet- of regelgeving acht ik onredelijk bezwarend, een ISP dient zich te houden aan de geldende wet. Indien hier bedoeld wordt de situatie waarin een bepaalde handeling bij wet wordt verboden die voorheen was toegestaan waardoor een van de functies niet meer op dezelfde manier kan worden aangeboden, is een beroep op overmacht echter redelijk. Art. 14 sub b luidt:

Dat een 5P-overeenkomst op grond van een redelijke overmachtomstandigheid kan worden ontbonden is redelijk. Het is echter de vraag of een termijn van een maand ook in alle gevallen redelijk zal zijn en of de klant in dit geval de door de ISP gemaakte kosten dient te betalen. In zoverre is het beding in art. 6 sub e onder 3 van de algemene voorwaarden van Vuurwerk onredelijk bezwarend op grond van art. 6:236 sub c BW.12 Daar bepaalt Vuurwerk dat zij gerechtigd is de levering van de diensten zonder voorafgaande waarschuwing en met onmiddellijke ingang op te schorten of stop te zetten indien er sprake is van een overmachtsituatie zoals genoemd in art. 14 sub a.

In art. 7 sub c bepaalt Vuurwerk het volgende:

Het is de vraag of op de manier zoals Vuurwerk hier bepaalt afstand kan worden gedaan van het beroep op dwaling zoals neergelegd in art. 6:228 BW, gezien de wederzijds kenbare belangen.13 Bij dwaling gaat het juist om wederzijds niet kenbare belangen die kunnen worden aangevochten. Het feit dat de klant bij het aangaan van de 5P-overeenkomst niet een juiste voorstelling van zaken had, speelt dan een rol. Uitsluiting van een beroep op dwaling hoeft echter niet per definitie onredelijk bezwarend te zijn. In dit geval is sprake van een exoneratie geformuleerd als een niet aan de ISP toerekenbare tekortkoming die ver gaat en daarom als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt.