Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.3.1.1.3:4.3.1.1.3 Carrier 1 en One.Tel

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.3.1.1.3

4.3.1.1.3 Carrier 1 en One.Tel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Hoge Raad heeft zich, buiten het specifieke geval van Nimox, nog niet uitgelaten over de vraag of achterstelling door de rechter mogelijk is. Wel hebben Rechtbank Amsterdam en later Hof Amsterdam deze vrijheid genomen in de Carrier 1-beschikking.

In het geval van Carrier 1 B.V. werd de vordering van een aandeelhouder materieel ten dele achtergesteld. Het betrof hier een akkoord en de concurrente crediteuren kregen 33% uitgekeerd. De aandeelhouder Carrier 1 International SA zou, zonder daarmee zelf te hebben ingestemd, daarentegen 5,6% op haar vordering krijgen.1 De rechter-commissaris rapporteerde in zijn schriftelijke rapport tot homologatie van het akkoord. Carrier SA 1 bestreed homologatie van het akkoord onder andere op de grond dat zij, zonder daarmee te hebben ingestemd, anders werd behandeld dan de andere crediteuren nu zij in plaats van 33% slechts 5,6% van haar vordering zou ontvangen. Carrier 1 International SA voerde daartoe aan dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen de jurisprudentie een doorbreking van de paritas creditorum toelaat, en dat een dergelijke uitzondering zich niet voordeed. De rechtbank overwoog als volgt:

Wet tweede argument dat is aangevoerd waarom de SA met een lager percentage genoegen zou moeten nemen betreft de omstandigheid dat de BV een 100% dochter is van de SA en dat de eventuele lening als intercompany verplichting min of meer het karakter heeft van een kapitaalsinjectie, zodat deze als (deels) achtergesteld moet worden aangemerkt.

In beginsel zal een lening van een moeder aan een dochter niet als achtergesteld worden aangemerkt. Onder omstandigheden kan daartoe echter wel aanleiding zijn, in het bijzonder indien de lening moet worden aangemerkt als een informele kapitaalverschaffing van de moeder aan de dochter. Daarvan kan sprake zijn indien de lening wordt verstrekt op een moment dat en onder voorwaarden die een willekeurige derde niet zou aanvaarden.

De lening komt in de jaarverslagen van de BV voor, aanvankelijk voor een lager bedrag, later voor het bedrag dat de BV thans heeft aangemeld. Namens de SA is ter terechtzitting erkend dat van de lening geen schriftelijke bescheiden bestaan en dat niet kan worden aangetoond welke voorwaarden aan de lening zijn verbonden, anders dan het in het jaarverslag vermelde rentepercentage. Op de lening is nimmer enige aflossing gedaan. Uit de jaarverslagen vanaf de oprichting in 1999 blijkt dat de BV steeds een negatief resultaat heeft geboekt. Onder die omstandigheden is er aanleiding te veronderstellen dat de lening, indien zij bestaat, in ieder geval deels het karakter heeft van een aan de dochter verstrekte kapitaalsinjectie, die aanleiding kan zijn de vordering als gedeeltelijk achtergesteld aan te merken.

Kennelijk is door de BV er voor gekozen — en is door de andere crediteuren bij de stemming over het akkoord aanvaard — in het aangeboden akkoord die gedeeltelijke achterstelling tot uitdrukking te brengen door het percentage dat voor de SA wordt gereserveerd lager te stellen dan het percentage voor de overige concurrente crediteuren. Een eenduidige verklaring waarom het percentage van de SA dan precies 5,6% zou moeten zijn, is niet gegeven, maar uit hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen begrijpt de rechtbank dat een percentage van 33% voor de gewone crediteuren als minimaal aanvaardbaar werd beschouwd en het percentage van 5,6% voor de SA alsdan uit de voor een akkoord beschikbare gelden overschiet.

Gezien de bijzondere relaties tussen moeder- en dochtervennootschap acht de rechtbank een dergelijke verdeling van de voor een akkoord beschikbare penningen niet onaanvaardbaar. '2

Carrier 1 International SA ging in hoger beroep en stelde ook in hoger beroep dat de doorbreking van de paritas creditorum aan homologatie in de weg zou staan. Het hof verwerpt het beroep ten aanzien van de doorbreking van de paritas creditorum. Het hof besteedt daarbij echter veel minder aandacht aan de principiële vraag of achterstelling door de rechter mogelijk is, en hanteert een meer algemene benadering toegesneden op de problematiek van een akkoord en oordeelt dat, gelet op de omstandigheden en de belangen van de overige schuldeisers, van Carrier 1 International SA verwacht mocht worden dat zij genoegen zou nemen met het lagere percentage van 5,6%.3

Bedacht dient te worden dat ook Carrier 1 weer een specifiek geval is, zodat voorzichtigheid geboden is bij het destilleren van algemene regels. De vordering van de aandeelhouder werd niet geheel achtergesteld. Ook is het bij een akkoord niet ongebruikelijk dat grote crediteuren een ander en lager percentage op hun vordering krijgen uitbetaald dan kleine handelscrediteuren. Verder speelde ook een rol dat de vordering niet eens schriftelijk was vastgelegd. Hierbij komt het beeld op van de Amerikaanse rechtsfiguur van recharacterisation, waarbij de gedachte centraal staat dat indien leningen van de moeder aan de dochter niet de uiterlijke kenmerken van een lening hebben, deze als kapitaal worden geherkarakteriseerd.4

Recenter heeft de Rechtbank Amsterdam (in geheel andere samenstelling) in het faillissement van Leteno B.V. (het One.Tel faillissement) met zoveel woorden een beroep op achterstelling afgewezen. Het argument van de curator en de verwerping daarvan door de Rechtbank Amsterdam worden volledig weergegeven:

`4.3. Voorts stelt mr. Bink dat One. Tel niet behoort te worden toegelaten in het faillissement van Leteno omdat het (gestorte) aandelenkapitaal van fl. 40.000,- absoluut onvoldoende was voor de grootse plannen en activiteiten die zij in Nederland ontplooide en die zij bovendien zelf dicteerde of initieerde. Mr. Bink beroept zich in dit verband op het bepaalde in de artikelen 2:8 en 6:162 lid 2BW.

4.4. Dit betoog faalt eveneens. Naar Nederlands recht geldt — anders dan bijvoorbeeld naar Duits recht — niet een regel op grond waarvan een lening door een aandeelhouder of moedervennootschap, verstrekt op een moment dat het eigen vermogen van de vennootschap eigenlijk uitgebreid had moeten worden volgens de regels van goed koopmansgebruik, rechtens wordt behandeld als ware het kapitaal. Een dergelijke regel vloeit naar de heersende rechtsopvatting ook niet voort uit de door de aandeelhouder jegens de vennootschap in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW of uit de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 6:162 BW. Het bovenstaande neemt niet weg dat het verschaffen van een niet door zekerheden gedekte lening door een moedervennootschap aan haar dochter naar Nederlands recht onder bijzondere omstandigheden wel onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren kan zijn. Zowel het passief toelaten dat de verliesgevende exploitatie van de dochter wordt voortgezet als het actief bevorderen dat de exploitatie wordt voortgezet door een nieuw krediet aan de dochter te verstrekken kan onrechtmatig jegens de crediteuren van de dochter zijn, als de moeder wist of behoorde te weten dat er geen gerede kans meer bestond dat de dochter haar faillissement zou ontlopen en het tekort in het faillissement door de voortzetting van de exploitatie zou toenemen. Mr. Bink stelt echter niet dat One.Tel in deze zin onrechtmatig heeft gehandeld. 5

De impact en het belang van achterstelling wordt ook duidelijk aan de hand van de feiten in One.Tel. De geverifieerde concurrente schuldvorderingen op Leteno bedragen € 11.134.398,91. Het voor uitdeling aan concurrente crediteuren beschikbare actief bedraagt ruim € 7 miljoen. Hiermee zouden de concurrente schuldeisers dus voor ruim 60% voldaan kunnen worden. De vordering van de moeder bedraagt echter € 64.535.503,76.6 Indien de gehele vordering van de moeder als concurrente vordering zou worden toegelaten, zou het uitkeringspercentage terugvallen tot ongeveer 9%.7

Bij het lezen van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam in One.Tel komt de vraag op waarom een aandeelhouder i berhaupt nog risicodragend vermogen in de vorm van kapitaal zou verstrekken. Het volgen van het vonnis van de rechtbank in One.Tel zou betekenen dat aandeelhouders bij het financieren van Nederlandse vennootschappen er verstandiger aan doen met leningen te financieren. In een upside scenario krijgen zij nog steeds alle winsten en in een downside scenario krijgen zij ook nog wat. Vooral aan het begin van een ambitieus project bestaat er voor de aandeelhouder, indien men de visie van de Rechtbank Amsterdam in One.Tel zou volgen, geen dwingende reden om de vennootschap met kapitaal uit te rusten en dient de aandeelhouder, indien hij verstandig is, te opteren voor het financieren met leningen.

De Rechtbank Amsterdam neemt in One.Tel de uitnodiging van de commissie Kortmaan dus niet aan. Dit is zeer te betreuren. Benadeling van schuldeisers door een dubbele opstelling van aandeelhouders is een onderkend probleem en wordt bij nieuwe wetgevingstrajecten bij herhaling gesignaleerd, maar telkens wordt de wetgevingsinspanning op andere onderwerpen gericht. De wetgever wacht dus op de rechter en de rechter lijkt in One.Tel, anders dan in Carrier 1, toch weer op de wetgever te wachten of (erger) geeft niet thuis.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.