Hoofdstuk 11 Slotbeschouwing

De administratieplicht kent een lange historie in Nederland. De basis voor de huidige civielrechtelijke administratieplicht in Boek 2 en Boek 3 BW is in 1838 gelegd met de inwerkingtreding van artikel 6 WvK. Waar in 1838 naar Frans model de administratieplicht nog zeer gedetailleerde en dwingende verplichtingen oplegde aan de koopman, is dat met de wijziging in 1922 een meer open norm geworden. De koopman werd verplicht aantekeningen te maken van zijn vermogenstoestand en alles wat zijn bedrijf betreft, naar de eisen van dat bedrijf, zodanig dat de rechten en verplichtingen van de koopman te allen tijde kunnen worden gekend. De boekhoudplicht zoals die in 1922 kwam te luiden, is de basis van de huidige civielrechtelijke administratieplicht in artikel 3:15i BW en artikel 2:10 BW. Ondanks dat een enkele keer aandacht is gevraagd voor het ontbreken van concrete handvatten voor de invulling van de administratieplicht, zijn er geen dwingend voorgeschreven richtlijnen gekomen. Sinds 1922 is in de wet een grote mate van vrijheid gegeven in de wijze waarop de boekhouding en vanaf 1994 de administratie moeten worden gevoerd.

De keerzijde van deze vrijheid om zelf te bepalen op welke wijze de administratie wordt gevoerd, is dat op voorhand geen duidelijkheid bestaat of daadwerkelijk aan de administratieplicht wordt voldaan. Dit nadeel doet zich met name voor in een situatie van faillissement van een rechtspersoon. Indien in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement niet aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW is voldaan, staat vast dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tenzij het bestuur een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk weet te maken zijn de bestuurders behoudens disculpatie of matiging hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel. Het is dus relevant te weten wanneer wel of niet aan de administratieplicht is voldaan. Dat geldt niet alleen voor de bestuurders maar ook voor de curator die de bestuurders aansprakelijk wil stellen en voor de rechter die hierover moet oordelen.

In mijn onderzoek heb ik mij gericht op doelen die de administratie dient binnen een (door een rechtspersoon gedreven) onderneming, en vervolgens op de vraag of het gegeven die doelen mogelijk is om te komen tot een systeem van minimaal noodzakelijk aanwezige administratie. Het doel van een dergelijk systeem is het bieden van houvast aan bestuurders, curatoren en rechters bij het inrichten van de administratie of het oordelen over de vraag of deze adequaat is, gegeven de eisen die in artikel 2:10 BW worden gesteld.

Uit bedrijfseconomische doctrine blijkt dat met het voeren van een administratie drie hoofddoelen worden nagestreefd, namelijk het (i) besturen van de onderneming, (ii) doen functioneren en beheersen van de onderneming en (iii) afleggen van verantwoording hierover. De leer die zich bezig houdt met de administratieve organisatie en bestuurlijke informatieverzorging hanteert al sinds het eind van de jaren vijftig van de vorige eeuw een omschrijving van het begrip administratie waarin deze hoofddoelen worden omschreven. Administreren wordt omschreven als het systematisch verzamelen, vastleggen en verwerken van gegevens, gericht op het verstrekken van informatie ten behoeve van het besturen-in- engere-zin (kiezen uit alternatieve mogelijkheden), het doen functioneren en het beheersen van een huishouding, en ten behoeve van de verantwoording die daarover moet worden afgelegd. Wanneer deze omschrijving van het begrip administreren wordt geïntegreerd in artikel 2:10 BW wordt duidelijk waarom een administratie moet worden gevoerd. Uitgaande van deze omschrijving van administreren kan aan de in artikel 2:10 BW neergelegde norm voor het voeren van een administratie de volgende betekenis worden gegeven: het bestuur is verplicht (I) al die gegevens systematisch te verzamelen, vast te leggen en te verwerken, die gericht zijn op: (i) het verstrekken van informatie ten behoeve van het besturen-in-engere-zin, (ii) het doen functioneren en het beheersen van de rechtspersoon, en (iii) ten behoeve van de verantwoording die daarover moet worden afgelegd. Deze gegevens moeten betrekking hebben op (a) de vermogenstoestand van de rechtspersoon en (b) alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden. Daarnaast moeten (II) de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze worden bewaard, dat (III) te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Hetzelfde geldt voor de aan artikel 3:15i BW te geven betekenis.

Met het op deze wijze interpreteren van artikel 3:15i/2:10 BW wordt ook begrijpelijker waarom de wetgever de administratieplicht als een elementaire bestuursverplichting heeft aangemerkt, waarvan schending in geval van faillissement van de rechtspersoon het bestuur zwaar wordt aangerekend. Zonder een administratie die aan de in de vorige paragraaf beschreven betekenis voldoet, is het feitelijk niet mogelijk om de rechtspersoon (of een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent) goed te besturen, goed te laten functioneren en te beheersen en ook niet om daarover verantwoording af te leggen.

Met een beter beeld van de reden waarom het voeren van een administratie een elementaire bestuursverplichting is, heb ik vervolgens onderzocht of het mogelijk is te komen tot standaardisering van wat tot de administratie behoort in een concreet geval. Daarbij heb ik een onderscheid gemaakt tussen administratie die altijd aanwezig moet zijn, ongeacht de aard of omvang van de rechtspersoon en administratie gerelateerd aan alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, waarbij de aard en omvang van de rechtspersoon relevant is. Dit laatste vloeit voort uit de bijzin “naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden” in artikel 3:15i/2:10 BW. Dat voor een deel van de administratie een onderscheid mogelijk is tussen de spreekwoordelijke bakker op de hoek en een omvangrijke multinational, is ook zonder kennis van de aan een administratie te stellen eisen voor iedereen duidelijk. Datzelfde geldt voor onderscheid naar de aard van de werkzaamheden. Van een dienstverlenende onderneming mag deels iets anders worden verwacht dan van bijvoorbeeld een industriële onderneming of een handelsonderneming. Uitgaande van de verschillende bedrijfsprocessen binnen deze verschillende soorten – of typologieën – van ondernemingen en rekening houdend met de omvang groot of klein, ben ik gekomen tot een systeem dat toepasbaar is bij de beoordeling van de gevoerde administratie. Zoals bij elke indeling in categorieën geldt, moet dit systeem met gezond verstand worden toegepast bij de beoordeling van de administratie in een concreet geval. Bij elke indeling bestaan grensgevallen, die wellicht met coulance of juist wat strenger moeten worden beoordeeld, maar het systeem geeft een houvast voor de minimaal noodzakelijk aanwezige administratie in een concreet geval.

Het systeem van minimaal noodzakelijke administratie is van belang voor de beoordeling van de naleving van artikel 3:15i/2:10 lid 1 BW en geeft duidelijkheid aan de administratieplichtige maar ook aan een curator of een rechter.

Onderdeel van de te voeren administratie is ook de verplichting om jaarlijks een balans en een staat van baten en lasten te maken en op papier te stellen. Lid 2 van artikel 2:10 BW (via artikel 3:15i lid 2 BW ook van toepassing op een ieder als bedoeld in dat artikel) geeft daarvoor een termijn van zes maanden na afloop van het boekjaar. Ook deze verplichting dateert al uit 1838. De verplichting om een balans en staat van baten en lasten binnen zes maanden na afloop van het boekjaar te maken en op papier te stellen moet worden onderscheiden van de voor de besloten vennootschap en naamloze vennootschap geldende verplichting om jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar, met de mogelijkheid van verlenging met vier maanden, een jaarrekening op te maken. Daarover wordt in literatuur en rechtspraak wel verschillend geoordeeld maar daarvoor bestaat geen basis in de wetsgeschiedenis en het houdt ook onvoldoende rekening met het verschil in beide verplichtingen. Het maken en op papier stellen van een balans en staat van baten en lasten is een feitelijke handeling. De balans en staat van baten en lasten dienen vervolgens als basis voor de jaarrekening, waarvan het opmaken een bestuursbesluit is. In de consultatie voor de nieuwe Wet personenvennootschappen worden beide verplichtingen (de administratieplicht en de jaarrekeningplicht) ten onrechte samengesmeed tot één verplichting, die daardoor ook niet aansluit bij de relevante bepalingen in Boek 2 BW. Het ligt voor de hand en is aan te bevelen dat in de nieuwe Wet personenvennootschappen aangesloten gaat worden bij de tekst van artikel 2:10 BW.

De verplichting de administratie te bewaren ligt ook besloten in artikel 3:15i/2:10 lid 1 BW. De leden 3 en 4 van artikel 2:10 BW (via artikel 3:15i lid 2 BW ook van toepassing op een ieder als bedoeld in dat artikel) geven een nadere invulling voor de termijn en de wijze waarop mag worden bewaard. Ook de bewaarplicht dateert uit 1838 en is afgezien van een verkorting in de duur en de mogelijkheid van elektronische opslag niet wezenlijk veranderd.

Het systeem van minimaal noodzakelijke administratie heeft ook zonder dat sprake is van een faillissementssituatie relevantie, omdat het niet- naleven van artikel 3:15i/2:10 BW een economisch delict oplevert. Dat maakt het relevant wie als administratieplichtige heeft te gelden in de zin van deze beide artikelen. In dat kader heb ik geconstateerd dat op een vijftal punten onduidelijkheid bestaat.

Ten eerste bestaat onduidelijkheid over de verhouding tussen artikel 3:15i BW en artikel 2:10 BW. Artikel 3:15i BW is het basisartikel als het gaat om de civielrechtelijke administratieplicht als de opvolger van artikel 6 WvK. De administratieplicht van 3:15i BW is van toepassing op een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent. Al vanaf de invoering van artikel 6 WvK in 1838, toen de boekhoudplicht werd opgelegd aan de koopman, heeft de wetgever ook het oog gehad op de rechtspersoon als koopman in het economisch verkeer. Dit inzicht is niet kenbaar gewijzigd bij de ontwikkeling van artikel 6 WvK naar artikel 3:15i BW. Uit de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 2:14 (oud)/ 2:10 BW blijkt ook niet dat een wijziging is beoogd in de normplichtigen onder artikel 3:15i BW. Op basis hiervan is mijn conclusie dat artikel 3:15i BW geldt voor een ieder die in Nederland een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, ongeacht de juridische hoedanigheid waarin dat gebeurt. Daarnaast is artikel 2:10 BW van toepassing op de rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:3 BW en die entiteiten waarop artikel 2:10 BW van (overeenkomstige) toepassing is verklaard.

Dat brengt mij tot de tweede onduidelijkheid. Artikel 2:10 BW is voor de EESV met statutaire zetel in Nederland van toepassing dan wel van overeenkomstige toepassing (artikel 3 lid 2 Uitv. EESV). Een dergelijke rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 2:10 BW bestaat niet voor de SE en de SCE met statutaire zetel in Nederland. Niettemin wordt op grond van de voor de SE en de SCE relevante verordeningen en uitvoeringswetten aangenomen dat artikel 2:10 BW ook voor de SE en de SCE met statutaire zetel in Nederland van toepassing is.

Als derde punt is uit het onderzoek naar voren gekomen dat een – beperkt – aantal auteurs van mening is dat aan de woorden “het bestuur” in artikel 2:10 BW zelfstandige betekenis toekomt, in de zin dat artikel 2:10 BW niet van toepassing is op de rechtspersoon maar op het bestuur van de rechtspersoon als afzonderlijke normplichtige. In de parlementaire geschiedenis is geen enkele aanwijzing te vinden dat de woorden “het bestuur” deze zelfstandige betekenis zouden hebben. Het ligt veeleer voor de hand dat de wetgever in artikel 2:10 BW expliciet – maar overbodig – heeft geduid wie binnen de rechtspersoon verantwoordelijk is voor het naleven van de administratieplicht.

Het vierde punt van onduidelijkheid heeft betrekking op de overgang van solventie naar insolventie. Na de aanvang van een van de drie insolventieprocedures wijzigt de verantwoordelijkheid voor het voeren van de administratie voor – in de termen van de Faillissementswet – de schuldenaar. Dat dit het geval is, moet worden afgeleid uit het doel van de insolventieprocedure en de taak van de curator of bewindvoerder maar de Faillissementswet noch het Burgerlijk Wetboek bevat een bepaling op grond waarvan duidelijk is wanneer de verantwoordelijkheid voor de administratieplicht van de schuldenaar eindigt en die van de curator of bewindvoerder aanvangt. Een voor de hand liggend moment is het moment van de aanvang van de relevante insolventieprocedure. De Faillissementswet noch het Boek 2 of Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek kent een specifieke bepaling ter zake. Om onduidelijkheid op dit punt te voorkomen, verdient het aanbeveling om in de Faillissementswet een bepaling op te nemen waaruit volgt dat de curator vanaf de aanvang van het faillissement verplicht is om een administratie te voeren ten aanzien van de boedel overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:15i BW en daarbij duidelijk te maken dat de verantwoordelijkheid van de schuldenaar slechts voortduurt tot de datum van de faillietverklaring. Deze bepaling zou ook van overeenkomstige toepassing moeten worden verklaard op de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, zij het dat in dat geval, bij voortzetting van bedrijf of beroep met toestemming van de rechter- commissaris, artikel 3:15i BW voor de saniet wel van toepassing moet blijven. Tijdens de surseance van betaling is dit anders. In dat geval blijft de sursiet verantwoordelijk voor de naleving van de administratieplicht. De bewindvoerder moet wel rekening en verantwoording afleggen aan de rechter-commissaris van de bestede tijd.

Het vijfde punt van onduidelijkheid zoals dat uit mijn onderzoek naar voren is gekomen, is de administratieplicht in relatie tot de groep als bedoeld in de zin van artikel 2:24b BW. Aangezien artikel 2:10 BW zich richt tot een rechtspersoon – en een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW is dat niet – lijkt dit op het eerste gezicht vooral een discussie over de vraag of een groep kan worden gebracht onder “een ieder” als bedoel in artikel 3:15i BW. Uit jurisprudentie en literatuur volgt echter dat de betekenis van de administratieplicht ook aan de orde is bij de naleving van artikel 2:10 BW door het groepshoofd in het kader van aansprakelijkheidsprocedures op grond van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW.

Hoewel de groep geen rechtspersoon is in de zin van artikel 2:3 BW, zijn er aanknopingspunten te vinden om inzicht in de rechten en verplichtingen van de groepsmaatschappijen te rekenen tot de administratieplicht (artikel 2:10 BW) van het groepshoofd. Dit kan enerzijds worden gegrond op het feit dat de belangen in de groepsmaatschappijen vallen onder de vermogensbestanddelen van het groepshoofd. Anderzijds biedt ook de categorie ‘alles betreffende de werkzaamheden’ van het groepshoofd een goed aanknopingspunt. De taak en daarmee de werkzaamheden van het groepshoofd zijn het geven van centrale leiding aan de groepsmaatschappijen. Dat de administratie van het groepshoofd daarnaast inzicht moet geven in de rechten en verplichtingen van de groepsmaatschappijen, volgt ook uit het feit dat het groepshoofd zal moeten overgaan tot consolidatie van de financiële gegevens van de groepsmaatschappijen. Dat is alleen mogelijk wanneer ook inzicht bestaat in de administratie van de groepsmaatschappijen.

Wanneer het groepshoofd ook een 403-verklaring heeft gegeven ten behoeve van een of meer groepsmaatschappijen, of wanneer het groepshoofd garanties heeft verstrekt ten behoeve van een of meer groepsmaatschappijen of zekerheden heeft gesteld voor schulden van een of meer groepsmaatschappijen, dan behoren de (toekomstige) verplichtingen van de groepsmaatschappijen waarvoor dit is gedaan zonder meer tot de eigen (toekomstige) verplichtingen van het groepshoofd. Dat maakt dat het groepshoofd van deze elementen een administratie moet voeren, de zogenoemde obligo-administratie, die rechtstreeks valt terug te voeren op de administratieplicht van eigen verplichtingen.

Mijn onderzoek biedt voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de op een groepshoofd rustende administratieplicht betekent dat een groepshoofd naast naleving van artikel 2:10 BW voor de eigen rechten en verplichtingen – waaronder begrepen rechten en (toekomstige) verplichtingen in relatie tot de groepsmaatschappen – ook inzicht moet geven in de rechten en verplichtingen van de groepsmaatschappijen. Er is daarmee voldoende reden om het groepshoofd ook een afzonderlijke plaats in het systeem van minimaal noodzakelijke administratie toe te kennen om te voldoen aan de administratieplicht.

In hoofdstuk 1 verwees ik naar een citaat van Van Bekkum en Stoppels, die schreven dat de administratieplicht mogelijk één van de meest onduidelijke onderwerpen van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht is.1 Met het op basis van mijn onderzoek naar de betekenis en de reikwijdte van de administratieplicht opgezette systeem van minimaal noodzakelijke administratie heb ik duidelijkheid gecreëerd voor de administratieplichtige, curatoren, door curatoren aansprakelijk gestelde (feitelijk) bestuurders en (feitelijk) commissarissen en de rechterlijke macht.