6.4.2.4 § 64 GmbHG

De voorschriften van § 64 GmbHG1 zijn erop gericht de omvang van de boedel te waarborgen en dienen zodoende de belangen van de faillissementsschuldeisers. Het artikel stelt grenzen aan ‘Zahlungen’ die bestuurders mogen doen aan derden en aandeelhouders. Het woord ‘Zahlungen’ in de zin van § 64 GmbHG is in deze studie vertaald met de term uitkering(en). Het begrip moet extensief worden geïnterpreteerd. De scherpte van de aansprakelijkheidsnorm vloeit hier deels uit voort. De reikwijdte van de bepaling betreft niet enkel uitkeringen in de vorm van (contant of giraal) geld, maar ook alle prestaties die ten kosten gaan van het vennootschaps vermogen en die de (toekomstige) boedel kunnen verkleinen.2 Dit betekent dat het verlenen van zekerheden in concernverband ook kan vallen onder het bereik van de bepaling.3

In zin één en in zin drie van het artikel zijn twee normen geformuleerd ter bescherming van de belangen van de schuldeisers. Op grond van § 64 (eerste zin) GmbHG worden bestuurders4 verplicht om de vennootschap te compenseren voor uitkeringen die zijn gedaan nadat de vennootschap Zahlungsunfähig (betalingsonmachtig) is geworden of in een toestand van Überschuldung raakt. Het is bestuurders wel toegestaan om in deze situatie betalingen te verrichten die verenigbaar zijn met der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns. Het gaat hier om een objectieve toetsing, de vaardigheden van de concreet handelende bestuurder worden hierbij niet in acht genomen. Het is ook aan de betreffende bestuurder om te stellen en te bewijzen dat hij conform deze norm heeft gehandeld. Bestuurders worden zo bewogen om in een vroeg stadium, doch uiterlijk binnen drie weken na feitelijke insolventie, een faillissementsaanvraag in te dienen wanneer de onderneming in (te) zwaar weer verkeert.5

Het BGH vindt dat er sprake is van betalingsonmacht wanneer de vennootschap niet binnen drie weken de noodzakelijke financiering kan aantrekken, of als de vennootschap 10% of meer van haar opeisbare schulden niet kan voldoen.6 De toets op betalingsonmacht is in essentie een liquiditeitstoets. Überschuldung wordt vastgesteld aan de hand van een door het bestuur opgestelde balans. Hieruit blijkt of de vennootschap een negatief eigen vermogen heeft. De activa op de balans worden gewaardeerd tegen liquidatiewaarde, tenzij de omstandigheden van het geval de (hogere) going concern waarde rechtvaardigen. Deze omstandigheden liggen besloten in de waarschijnlijkheid dat de onderneming kan worden voorgezet. Of dit ook het geval is, moet volgen uit een zogenaamde Fortbestehungsprognose.7

In § 64 (derde zin) GmbHG is een norm neergelegd die toeziet op uitkeringen die het bestuur doet aan aandeelhouders en die leiden tot betalingsonmacht van de vennootschap. Bestuurders zijn in het geval dat aandeelhoudersuitkeringen leiden tot betalingsonmacht gehouden om de schade (het aan de aandeelhouder(s) uitgekeerde bedrag) te vergoeden aan de vennootschap. De omvang van de kapitaaldeelname van de aandeelhouder speelt ter zake geen rol. De schadevergoedingsverplichting vervalt als de betalingsonmacht niet te voorzien was, ondanks de in achtneming van der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns.

Het is niet noodzakelijk dat de uitkering de enige oorzaak is van de betalingsonmacht. Bestuurders zijn eveneens aansprakelijk wanneer ook andere oorzaken hebben bijgedragen aan het ontstaan van de betalingsonmacht van de vennootschap. Tegelijkertijd leidt niet iedere uitkering aan een aandeelhouder tot aansprakelijkheid. Dit betreft alleen die uitkering die de liquide middelen van de vennootschap zodanig aantast dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen.8 Om die causaliteit verder te concretiseren is in de literatuur geopperd om als ondergrens de situatie te hanteren waarin het voor meer dan 50% waarschijnlijk is dat de uitkering tot betalingsproblematiek leidt.9