7.5.2 Kosten van een vervangende prestatie

368. De overeenkomst geeft de schuldeiser recht op de overeengekomen prestatie. Het risico dat na het sluiten, maar voor de uitvoering van de overeenkomst die prestatie een grotere waarde krijgt of dat zij voor de schuldenaar minder eenvoudig te leveren is, ligt in beginsel bij de schuldenaar. De schuldenaar dient in beginsel immers de verplichting na te komen. Dit raakt aan de essentie van de overeenkomst: de schuldenaar heeft zich tot een zekere prestatie verplicht en partijen hebben daarmee risico’s verdeeld.

Het beschermingsdoel van een contractuele verplichting is aldus in de eerste plaats de schuldeiser te beschermen tegen het moeten maken van hogere kosten om dezelfde prestatie te verkrijgen. In het geval de schuldenaar toerekenbaar de verschuldigde prestatie geheel of ten dele niet levert en de schuldeiser (het ontbrekende deel van) de prestatie elders betrekt, dan volgt daaruit dat een toereikend normatief verband bestaat tussen de wanprestatie en deze kosten.1 Voor het bestaan van dit verband doet mijns inziens niet ter zake of de schuldenaar kon voorzien dat de schuldeiser de prestatie elders zou betrekken, de schuldenaar op goede gronden meende dat zulks niet zou gebeuren of dat de kosten van de elders betrokken prestatie onvoorzienbaar hoog zijn.2

In bijzondere omstandigheden, te denken valt aan een werkelijk exorbitante stijging van de waarde van de prestatie, is het mogelijk dat het niet langer redelijk is de schuldenaar te verplichten tot vergoeding van de kosten voor de prestatie.4 De begrenzing van de verplichting tot vergoeding van de door de schuldeiser gemaakte kosten om elders de prestatie te verkrijgen wordt, voor zover hier relevant, mijns inziens dan niet gevonden in het vereiste normatieve verband. In de eerste plaats volgt deze begrenzing uit de voor het bestaan van de schadevergoedingsverplichting noodzakelijke toerekenbaarheid van de tekortkoming in de zin van art. 6:74 lid 1 en 6:75 BW: in bijzondere omstandigheden kan de schuldenaar zich op overmacht beroepen, met als gevolg dat hij niet voor het tekortschieten aansprakelijk is.5 In de tweede plaats kan de aansprakelijkheid van de schuldenaar voor de kosten van een vervangende prestatie in bijzondere omstandigheden worden begrensd door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) en in het bijzonder door de mogelijkheid van de schuldenaar om de overeenkomst door de rechter te laten wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat de schuldeiser ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten (art. 6:258 BW). Te denken valt aan de situatie waarin de waarde van de over en weer te leveren prestaties door onvoorziene omstandigheden zodanig uiteenloopt dat de rechter de overeenkomst wijzigt zodanig dat de schuldenaar nog slechts een deel van de prestatie behoeft te leveren en daarom ook niet meer gehouden kan zijn tot volledige vergoeding van de kosten die de schuldeiser voor een vervangende prestatie heeft gemaakt.