3.4.3.3 BV i.o.

Ook de rechtsfiguur van de BV i.o. kan worden begrepen in termen van wisselvertegenwoordiging.1 Handelen namens een BV i.o. kan worden uitgelegd als onbevoegde vertegenwoordiging met het oogmerk de nog op te richten rechtspersoon te binden onder de opschortende voorwaarde van bekrachtiging na oprichting van de rechtspersoon.2 Hiermee is nog niet alles gezegd.3 Met Scholtens en Van der Grinten meen ik dat de rechtshandeling van degene die optreedt in naam van een BV i.o. tevens geldt als verricht in diens eigen naam en wel – in mijn woorden – met de bedoeling om zelf gebonden te zijn onder een spiegelbeeldige ontbindende voorwaarde.4 Tot het moment van de bekrachtiging is de handelende persoon zelf verbonden.5 Ter vermijding van misverstanden kan dit laatste bij het verrichten van de rechtshandeling nog expliciet worden vermeld.6 Hoe dan ook, de BV kan na oprichting de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling bekrachtigen (art. 2:203 lid 2 BW). Daarmee worden dan beide communicerende voorwaarden tegelijkertijd vervuld. Dat de rechtsgevolgen van de bekrachtigde rechtshandeling in dit geval niet met terugwerkende kracht intreden,7 is consistent met het wettelijk uitgangspunt dat de vervulling van een voorwaarde ex nunc werkt (art. 3:38 lid 2 BW).8 Wel komen bekrachtigde rechtshandelingen met terugwerkende kracht voor rekening van de BV. Dit laatste komt doordat de handelende persoon niet alleen optrad in naam van de op te richten rechtspersoon, maar ook voor haar rekening. Dit laatste werkt na de bekrachtiging economisch terug. Tot eenzelfde benadering is Quist gekomen.9

Bij wisselvertegenwoordiging wordt de oorzaak eerst aan de een en vervolgens aan een ander toegerekend. Is een goed overgedragen aan een BV i.o., dan is, naast de bekrachtiging na oprichting, voor de overgang van het goed op de BV geen leveringshandeling meer vereist.10 De overgang vloeit voort uit het feit dat de oorzaak (de namens de BV i.o. verrichte rechtshandeling) alsnog aan de BV wordt toegerekend. Is degene die in naam van de BV i.o. handelde (bijvoorbeeld de oprichter) bedrogen en heeft de BV de rechtshandeling later bekrachtigd, dan kan de BV zich nog beroepen op het wilsgebrek.11 De titel (oorzaak) waaronder de BV het goed verkrijgt en gaat houden, is dezelfde als die waaronder de oprichter het in eerste instantie verkreeg en hield. Een eventueel tussentijds faillissement van de wederpartij of van degene die in naam van de BV i.o. optrad, kan geen roet meer in het eten gooien. Ik leid dit af uit de juridische erkenning van de figuur van de BV i.o. als zodanig. Door die erkenning valt de in naam van een BV i.o. gestelde rechtshandeling niet in twee losse rechtshandelingen onder communicerende voorwaarden uiteen, maar is zij één samengestelde rechtshandeling.

De vormvereisten voor bekrachtiging van namens de BV i.o. verrichte rechtshandelingen zijn soepel. Artikel 2:203 lid 1 BW volstaat met het voorschrift dat de bekrachtiging uitdrukkelijk of stilzwijgend dient plaats te vinden. Men kan zich afvragen hoe deze regel zich verhoudt tot die van artikel 3:69 lid 2 BW, inhoudende dat als voor het verlenen van een volmacht een bepaalde vorm is vereist, voor de bekrachtiging hetzelfde vereiste geldt. Neem het geval dat iemand namens een BV i.o. een volmacht afgeeft tot oprichting van een andere BV. Deze volmacht dient dan schriftelijk te worden verstrekt (art. 2:176 BW). Dit roept de vraag op of naast genoemde regel van artikel 2:203 lid 1 BW nog plaats is voor de regel van artikel 3:69 lid 2 BW. Ik zou willen aannemen dat artikel 2:203 lid 2 hier prevaleert boven artikel 3:69 lid 2. Het is een lex specialis voor de bekrachtiging van rechtshandelingen die namens een BV i.o. zijn verricht. Mijns inziens kan de bekrachtiging in dit geval dus vormvrij geschieden.

De figuur van de BV i.o. vertoont raakvlakken met het hierboven genoemde handelen in naam van een nader te noemen meester (art. 3:67 BW). Er zijn twee belangrijke verschillen. Ten eerste hoeft onder artikel 3:67 BW de naam van de meester niet aanstonds te worden genoemd; bij artikel 2:203 BW daarentegen moet het gaan om een BV i.o. die partijen op dat moment concreet voor ogen hebben.12 Ten tweede is de regeling van artikel 3:67 BW uitdrukkelijk beperkt tot overeenkomsten (onduidelijk is of ook goederenrechtelijke overeenkomsten hieronder vallen), waar artikel 2:203 BW meer in het algemeen spreekt van rechtshandelingen. Deze laatste regeling gaat dus verder en omvat in elk geval ook leveringshandelingen.

Ik zou willen verdedigen dat zolang de oprichter (of andere persoon) rechthebbende is op vermogensbestanddelen die in naam van een BV i.o. zijn verkregen, sprake is van een afgescheiden vermogen. De persoonlijke schuldeisers van de oprichter zijn dan niet bevoegd tot uitwinning van de goederen die deze voor de BV i.o. houdt; in naam van de BV i.o. aangegane schulden behoren tot het afgescheiden vermogen. Een eenduidige basis hiervoor in wet of jurisprudentie ontbreekt, maar er is ook geen wet of jurisprudentie die mijn visie loochenstraft. De kern van vermogensscheiding schuilt in een vergaande beperking van de beschikkingsbevoegdheid. Dit past goed bij de figuur van de BV i.o.: degene die in naam van een BV i.o. verkrijgt, doet dat in een doelgebonden hoedanigheid die vermogensscheiding kan rechtvaardigen. Verkrijging in naam van een BV i.o. heeft bovendien een voorwaardelijk karakter. De beschikkingsbevoegdheid van de initiële verkrijger, en daarmee de uitwinbaarheid van het goed voor zijn privéschulden, wordt reeds door het voorwaardelijk karakter van zijn gerechtigdheid beperkt. Daarbij komt dat de wetgever de rechtsfiguur van de BV i.o. juist heeft willen faciliteren. Dit alles is m.i. voldoende om, mede met een beroep op het Procall-arrest te kunnen verdedigen dat bij de BV i.o. sprake is van een afgescheiden vermogen.13 Uit het Procall-arrest volgt dat vermogensscheiding in bepaalde niet in de wet geregelde gevallen kan worden erkend, als dit past binnen het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.14 Dit is een toepassing van de Quint/Te Poel-regel.15