9.3.5.4 Rechtsgevolgen van het nalaten van een dekkingstransactie

Indien een professionele koper volhardt in zijn vordering tot nakoming, ondanks het feit dat hij na het intreden van het verzuim gehouden was een dekkingstransactie te verrichten, rijst de vraag hoe de rechter op die nakomingsvordering moet reageren. Er zijn twee mogelijkheden.

In de eerste plaats kan de rechter de vordering tot nakoming afwijzen en, indien gevorderd, de subsidiaire vervangende schadevergoedingsvordering toewijzen tot het bedrag waarop hij recht zou hebben gehad indien hij tot een dekkingstransactie was overgaan (vgl. art. 7:36 BW). De PECL (art. 9:101 par. 2 onder a en art. 9.102 par. 2 onder d) en de Unidroit Principles (art. 7.2.2 onder c) gaan uit van een uitsluiting van het recht op nakoming bij schending van de schadebeperkingsverplichting. Hoewel in de toelichting op de PECL uitdrukkelijk staat dat het hier niet gaat om de introductie van het Anglo-Amerikaanse `adequacy-criterium' waarbij een schuldeiser geen recht heeft op nakoming indien schadevergoeding hem voldoende compenseert,1 wordt deze boodschap door `common law' juristen niet altijd gehoord. Zo schrijft Farnsworth over art. 7.2.2 onder c Unidroit Principles:2

In de tweede plaats kan de schadebeperkingsgehoudenheid voor de schuldeiser bij nakoming op een wat subtielere manier worden vormgegeven. De koper zou in dat geval ook bij schending van zijn schadebeperkingsverplichting zijn recht op nakoming behouden, maar dient het nadeel te vergoeden dat de verkoper lijdt doordat de koper geen dekkingstransactie heeft ondernomen. Dit komt neer op betaling door de koper aan de verkoper van het bedrag dat bij een veroordeling tot schadevergoeding in mindering zou zijn gebracht op de te betalen som wegens schending van de schadebeperkingsverplichting.

De vergoedingsverplichting die voor de schuldeiser ontstaat bij schending van een schadebeperkingsverplichting geeft een op efficiëntiegronden gewenste prikkel aan de schuldeiser om tot een dekkingstransactie over te gaan, maar gaat minder ver dan het volledige verval van het recht op nakoming. De constructie leidt wel tot de opwaardering van de schadebeperkingsobliegenheit tot een echte verbintenis, nu schending daarvan niet resulteert in verval of beperking van een recht of bevoegdheid, maar in het ontstaan van een vergoedingsverplichting.3 Anderzijds is de vergoedingsverplichting geen op zichzelf staande schadevergoedingsaanspraak, maar is zij afhankelijk van de vordering tot nakoming.4 De professionele koper die door nakoming te vorderen zijn schadebeperkingsobliegenheit schendt, ziet zijn vordering tot nakoming weliswaar toegewezen, maar wordt geconfronteerd met een verhoging van de koopprijs. Deze verhoging is gelijk aan het nadeel dat de verkoper lijdt doordat geen dekkingtransactie is verricht.5 Het ligt op de weg van de verkoper om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de koper niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsverplichting en dat hij daarom recht heeft op vergoeding van de daardoor geleden schade.6

De vormgeving van een schadebeperkingsverplichting in een vergoedingsverplichting met behoud van het recht op nakoming heeft mijn voorkeur boven het meer drastische verval van het recht op nakoming. Bovendien past deze constructie goed binnen de huidige tendens waarin de nadruk ligt op het streven naar evenwichtige en proportionele uitkomsten bij contractenrechtelijke geschillen.7

De bevoegdheid van de rechter om een 'prijs' voor een ingeroepen rechtsmiddel vast te stellen, is overigens niet onbekend in het Nederlandse contractenrecht. In de eerste plaats komt de rechter krachtens art. 6:260 de bevoegdheid toe om voorwaarden, zoals betaling van een schadeloosstelling, te verbinden aan een gevorderde wijziging of ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258).8 In de tweede plaats is deze maatwerkoplossing terug te vinden bij de gedeeltelijke ontbinding. Het ontwerp BW bevatte een bepaling (art. 6.5.4.10 lid 3) die de rechter de bevoegdheid gaf om door betaling van een geldbedrag de wederzijdse relaties in evenwicht te brengen wanneer een van de prestaties niet voor evenredige vermindering vatbaar was. De Parlementaire Geschiedenis geeft het volgende voorbeeld:9

Hoewel het voorstel het niet tot wet heeft gemaakt, wordt aangenomen dat de rechter de bevoegdheid toekomt de schuldeiser de verplichting op te leggen een bedrag te betalen ter compensatie van het nadeel dat de schuldenaar lijdt door de keuze van het door de schuldeiser ingeroepen rechtsmiddel.10 Het duidelijkste voorbeeld van de bevoegdheid van de rechter om de schuldeiser te verplichten een geldbedrag te betalen om het contractuele evenwicht te herstellen, is ten slotte art. 6:278. Krachtens deze bepaling is een schuldeiser die gerechtvaardigd kan ontbinden, verplicht de waardeverhouding te herstellen. De ratio van art. 6:278 is te voorkomen dat een schuldeiser tot ontbinding overgaat enkel om te profiteren van de wijziging in de waardeverhouding die te zijnen gunste heeft plaatsgevonden.11 Ook voor een professionele koper die na het verstrijken van een bij een ingebrekestelling gestelde termijn persisteert bij zijn eis tot nakoming en daarmee zijn gehoudenheid schendt een dekkingstransactie te verrichten, acht ik een vergoedingsplicht op zijn plaats.