10.3.1 De directe invloed van de norm

Schade wordt begroot door het werkelijke scenario te vergelijken met het scenario dat in zou zijn getreden als de norm correct nageleefd was.1 Deze stap is een uitwerking van het causaliteitsvereiste, maar die bewoording kan verwarrend werken. Het is de jurist er niet zozeer om te doen of een bepaalde omstandigheid ‘de’ oorzaak is, maar of de gedaagde in juridische zin verantwoordelijk is voor de ingetreden gevolgen.2 Wie een pantoffel tegen het hoofd van iemand met een eierschedel gooit is verantwoordelijk voor de desastreuze gevolgen, maar het werpen van de pantoffel is net zoveel oorzaak van die gevolgen als de eierschedel dat is. De reden dat we het werpen van de pantoffel eruit lichten is dat het schenden van de lichamelijke integriteit van het slachtoffer een reden is om de verantwoordelijkheid bij de gedaagde te leggen.3

Die benadering wordt niet altijd even consequent doorgetrokken. Het beste voorbeeld daarvan is het in hoofdstuk 5 besproken Netvliesloslatingsarrest van de Hoge Raad. In dat arrest overwoog de Hoge Raad expliciet dat bij de vaststelling van de normschending weliswaar de vraag is of de arts de patiënt had behandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben gedaan, maar dat de figuur van diezelfde maatmanarts bij de schadebegroting geen rol meer zou mogen spelen. Daar rijst volgens de Hoge Raad de vraag wat er bij correcte naleving van de norm waarschijnlijk zou zijn gebeurd en als waarschijnlijk is dat de arts bovengemiddeld goede zorg zou hebben geleverd, dan is die omstandigheid uitgangspunt bij de begroting van schade.4 En dat is vreemd, want op deze manier wordt de arts via de schadevergoeding verantwoordelijk gehouden voor een omstandigheid waar hij materieelrechtelijk nooit verantwoordelijk voor was. Hij had die bovengemiddelde zorg helemaal niet hoeven leveren, maar omdat hij normaal gesproken zulk goed werk levert, wordt hem dat nu aangerekend bij de schadebegroting. Het nadrukkelijker afstemmen van de remedie op het scenario waar de norm de eiser recht op gaf zou leiden tot grotere materiële rechtszekerheid.5

Sterkere aandacht voor het feit dat iedere schadevergoeding beperkt wordt door waar de norm wel en niet recht op gaf zou ook het toepassingsbereik van het leerstuk van verlies van een kans op meer rationele wijze kunnen vormgeven. Wie vergoeding voor verlies van een kans vordert moet wel aanspraak op die kans hebben gehad. Als de norm er niet toe strekte een kans te bieden, heeft het ook geen zin de materie langs deze weg te benaderen.6 Anders dan de proportionele aansprakelijkheid is dit leerstuk namelijk niet zozeer een omzeiling van de causaliteitseis, maar een erkenning van een nieuw soort schadepost: de kans als vermogensbestanddeel. Nemen we die rechtvaardiging voor het leerstuk serieus, dan wordt duidelijk dat een beroep op dat leerstuk alleen zou moeten slagen als (i) de norm beoogde de gerechtigde een kans te bieden en (ii) die kans ook daadwerkelijk verloren is gegaan als gevolg van de normschending.