8.3 Tegenargumenten

89. In de vorige paragraaf heb ik betoogd dat op onderrechten in volle omvang het belang-criterium uit hoofdstuk 4 toegepast dient te worden (materiële benadering). Daarover kan ook anders worden gedacht. De wet bepaalt nu eenmaal dat onderrechten rusten op (de eigendom van) de bezwaarde zaak. Weliswaar is de inhoud van deze rechten deels vormgegeven alsof zij rusten op een ander beperkt recht (art. 5:84 lid 2 en lid 3, en 5:93 lid 2 BW). Maar formeel rusten de onderrechten wel op (de eigendom van) de bezwaarde zaak. Dienen de onderrechten ten aanzien van de gevallen die niet in de wet zijn geregeld, te worden behandeld alsof zij rusten op (de eigendom van) de bezwaarde zaak (formele benadering)?

In de literatuur is die vraag aan de orde gekomen bij de betekening van de opzegging van een recht van erfpacht door de eigenaar van de bezwaarde zaak, op de voet van art. 5:87 lid 2 BW. De eigenaar kan de erfpacht opzeggen wanneer de erfpachter in verzuim is de canon te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van andere verplichtingen. De opzegging dient op straffe van nietigheid te worden betekend aan degenen die als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht in de openbare registers staan ingeschreven. Ratio van de betekening is volgens de parlementaire geschiedenis dat beperkt gerechtigden en beslagleggers de gelegenheid dienen te hebben, de oorzaak van de opzegging weg te nemen (bijvoorbeeld door de achterstallige canon te betalen).1 Door de opzegging gaan namelijk op de erfpacht rustende beperkte rechten en beslagen teniet (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a BW).2 De betekening is wel op een wat ongelukkige manier in de wet geregeld, omdat zij pas ná de opzegging hoeft plaats te vinden: dan is het kwaad al geschied.3 In de literatuur wordt gepleit voor een wetswijziging.4

Naar de letter van de wet rust een recht van ondererfpacht niet op de (hoofd)erfpacht. De opzegging behoeft daarom volgens de formele benadering niet aan de ondererfpachter betekend te worden. Maar de ondererfpacht gaat volgens art. 5:93 lid 2 BW in beginsel wel teniet als de (hoofd)erfpacht eindigt. Veel schrijvers zijn daarom van mening dat de opzegging wel degelijk aan de ondererfpachter dient te worden betekend.5

Straatman betoogt daarentegen dat de opzegging niet behoeft te worden betekend aan de ondererfpachter.6 Volgens hem weet de ondererfpachter nu eenmaal – als de eigenaar niet heeft ingestemd met de vestiging van de ondererfpacht (zie art. 5:93 lid 2 BW) – dat zijn recht eindigt als de (hoofd)erfpacht tenietgaat; dat risico heeft hij aanvaard. Heeft de eigenaar wel ingestemd, dan heeft de ondererfpachter volgens Straatman geen belang bij de betekening. De wetgever heeft volgens hem alleen vruchtgebruikers en hypotheekhouders op de (hoofd)erfpacht de mogelijkheid willen bieden opzegging te voorkomen, door de oorzaak van de opzegging weg te nemen.7 Hij verwijst naar de volgende passages in de parlementaire geschiedenis:

Tegen de argumenten van Straatman valt wel het nodige in te brengen.10 Uit de citaten blijkt niet dat de vermelding van de rechten van vruchtgebruik en hypotheek, limitatief is bedoeld. Het woord ‘zoals’ in het eerste citaat duidt eerder op het tegendeel. Ook het tweede citaat dwingt geenszins tot de conclusie dat de wetgever het voorschrift heeft willen beperken tot de rechten van vruchtgebruik en hypotheek. Gezien de ratio van art. 5:87 lid 2 BW is het eerder aannemelijk dat betekening aan de ondererfpachter wel vereist is, omdat zijn recht in beginsel tenietgaat bij het einde van de (hoofd)erfpacht. Heeft de eigenaar ingestemd met de vestiging van de ondererfpacht, dan gaat zijn recht weliswaar niet teniet bij het einde van de (hoofd)erfpacht, maar ook dan kan hij belang hebben bij het voortbestaan van de (hoofd)erfpacht. Bijvoorbeeld als de (hoofd) erfpachter soepeler is dan de eigenaar bij de handhaving van de erfpachtvoorwaarden of bij de inning van de canon. Om die reden behoort de opzegging van de (hoofd)erfpacht naar mijn mening steeds te worden betekend aan de ondererfpachter. Hetzelfde geldt bij het zelfstandig recht van opstal (art. 5:104 lid 2 BW).

Verder blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wettelijke regeling van de onderrechten vooral een praktische insteek heeft. De mogelijkheid om onderrechten te vestigen, is in de wet opgenomen, omdat de praktijk daar behoefte aan heeft.11 Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever heeft willen uitsluiten dat een eigenaar een onderrecht op zijn eigen zaak kan hebben.

In de parlementaire geschiedenis zijn wel indirecte aanwijzingen te vinden dat een erfdienstbaarheid ex art. 5:84 BW gevestigd kan worden, als heersend en dienend erf dezelfde eigenaar hebben.12 In de Toelichting Meijers op art. 5:70 BW staat:

In de Toelichting Meijers op de – gedurende het wetgevingsproces geschrapte – ontwerpbepaling 5.6.9 staat:

Later in het wetgevingsproces komt men echter in zekere zin terug op deze soepele benadering. In de toelichting op art. 5:83 BW – dat later aan het wetsontwerp is toegevoegd – schrijft de minister dat in wet dient te worden geregeld, in welke gevallen ‘geen bezwaar’ bestaat tegen een erfdienstbaarheid waarbij heersend en dienend erf dezelfde eigenaar hebben. Dat is gebeurd in art. 3:81 lid 3 en 5:83 BW.16 Volgens deze bepalingen blijft een erfdienstbaarheid in stand ten gunste en ten laste van degenen die een beperkt recht of een persoonlijk gebruiksrecht hebben op een van de erven (zie daarover §2.4.2, 2.5.1, 9.4 en 10.4).

In de parlementaire geschiedenis wordt echter niet ingegaan op de situatie dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd door een beperkt gerechtigde (zoals gebeurt bij art. 5:84 BW en de andere onderrechten). Ook de verwijzingen naar het Duitse en Zwitserse recht zien op situaties waarin de eigenaar een erfdienstbaarheid vestigt als heersend en dienend erf in één hand zijn. Volgens het in het citaat genoemde art. 190 Ontwerp 1898 gaat een erfdienstbaarheid niet door vermenging teniet, als heersend en dienend erf in één hand zijn, maar één van de erven is bezwaard met een recht van erfpacht, beklemming of vruchtgebruik (thans geregeld in art. 3:81 lid 3 BW). Aan de parlementaire geschiedenis kunnen daarom geen directe argumenten worden ontleend voor de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid ex art. 5:84 BW kan worden gevestigd, als heersend en dienend erf in dezelfde handen zijn, en wat het lot is van een op deze voet gevestigde erfdienstbaarheid, als heersend en dienend erf op een later moment dezelfde eigenaar krijgen. Wel kan uit de passages worden afgeleid dat de wetgever geen afwijzende houding heeft tegenover erfdienstbaarheden waarbij heersend en dienend erf dezelfde eigenaar hebben, als beperkt gerechtigden daarbij belang hebben.

90. Een ander argument tegen een materiële benadering van onderrechten, kan worden gevonden in de mogelijkheid dat de eigenaar instemt met de vestiging van een onderrecht. Die instemming dient te geschieden bij een in de openbare registers ingeschreven notariële akte (art. 5:84 lid 3 en 5:93 lid 2 BW). Heeft de eigenaar ingestemd, dan heeft het onderrecht een materiële eigenschap van een recht dat direct rust op de eigendom van de bezwaarde zaak (en niet op het beperkte recht van degene die het onderrecht heeft gevestigd): het recht gaat niet teniet bij het einde van het beperkte recht van degene die het onderrecht heeft gevestigd.17 Verkrijgt de eigenaar een onderrecht dat formeel rust op zijn eigen zaak, dan zal hij in veel gevallen hebben ingestemd met de vestiging daarvan. Wordt het recht ten gunste van hem gevestigd of wordt het recht aan hem geleverd, dan stemt hij immers in met de vestiging van het recht, althans erkent hij het bestaan ervan. Dat laatste kan worden gelijkgesteld met een instemming.18 Als de eigenaar het recht echter onder algemene titel verkrijgt, dan zal in de verkrijging geen instemming besloten liggen.19

Kan een eigenaar een onderrecht op zijn eigen zaak hebben als hij met de vestiging heeft ingestemd? Ik meen van wel. De instemming wordt pas relevant als het beperkte recht tenietgaat van degene die het onderrecht heeft gevestigd. Zolang dat beperkte recht nog bestaat, heeft het onderrecht alle materiële eigenschappen van een recht dat rust op het recht van de vestiger. Heeft bijvoorbeeld de erfpachter een recht van ondererfpacht gevestigd, waarmee de eigenaar heeft ingestemd, dan heeft die instemming pas betekenis zodra de (hoofd)erfpacht eindigt. Zolang de (hoofd)erfpacht nog bestaat, rust de ondererfpacht materieel gezien op de (hoofd)erfpacht. Pas bij het einde van de (hoofd)erfpacht komt de ondererfpacht materieel gezien te rusten op de eigendom: de ondererfpacht promoveert tot (hoofd)erfpacht. Als een eigenaar een recht van ondererfpacht op zijn eigen zaak heeft, dan gaat dat beperkte recht door vermenging teniet op het moment waarop de (hoofd)erfpacht eindigt.

De eigenaar van een zaak die is bezwaard met een recht van ondererfpacht, kan het recht van erfpacht vrij van ondererfpacht uitwinnen voor de ter zake van de erfpacht verschuldigde canon. Die bevoegdheid heeft de eigenaar niet, als hij met de vestiging van de ondererfpacht heeft ingestemd (art. 5:93 lid 2 BW).20 Hetzelfde geldt voor het recht van onderopstal ter zake van de retributie (art. 5:104 lid 2 BW). Dit is in wezen een bijzondere wijze van tenietgaan van de ondererfpacht of de onderopstal, en is niet relevant voor het ‘quasi-gestapelde’ karakter van die rechten.