Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/0.6:0.6. 'Executeur-testamentair'. Dekt de vlag de 'romaans-germaanse' lading?

Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/0.6

0.6. 'Executeur-testamentair'. Dekt de vlag de 'romaans-germaanse' lading?

Documentgegevens:

Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007

Datum: 07-12-2007
Auteur: Prof.mr. B.M.E.M. Schols
JCDI: JCDI:ADS409336:1
Vakgebied(en): Erfrecht (V)

Een intermezzo. Welke aanduiding is te prefereren voor iemand die met de 'executele' van een nalatenschap is belast? Onder het oude recht sprak de wetgever in zijn opschrift van de dertiende titel van Boek 4 van 'uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen',1 terwijl in de testamentenpraktijk gesproken werden nog steeds gesproken wordt van 'executeur-testamentair'. Ook spreekt de juridische leek in de volksmond graag van 'executeur-testamentair' of siert zich graag met deze gewichtige titel. Onder het oude erfrecht sprak art. 8 van de Successiewet 1956 van 'executeur-testamentair', terwijl art. 72 SW 1956 weer gewag maakte van 'uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen'. De wetgever spreekt in het nieuwe Boek 4 kortweg van 'executeur'. Ook in het Groene Boek van Meijers luidde het opschrift reeds 'executeurs', maar daarbij maak ik de kanttekening dat Meijers in zijn toelichting ook wel eens de term executeur-testamentair liet vallen.2 In de nieuwe Wet op het notarisambt (Wna) verscheen in art. 20 (althans in eerste instantie) toch weer 'executeur-testamentair'. De wetgever was derhalve inconsequent met het geven van een naam aan deze functionaris uit de boedelpraktijk. Hierin moest verandering komen en de aanpassingswetgeving3 op grondvan het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht was dan ook een niet te missen kans, zij het dat over de hele linie de term 'executeur' wordt gebruikt in plaats van de veel charmantere term 'executeur-testamentair', waarover hierna meer. Nu het nieuwe Boek 4 de term executeur hanteert kan de wetgever in ieder geval niet tegengeworpen worden dat hij bij het aanpassen inconsequent te werk is ge-gaan.4 Voor zich sprekend in deze is de in het Zwitserse recht gehanteerde term 'Willensvollstrecker'.

Ook bij de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 is in de parlementaire geschiedenis het probleem van de terminologie aan de orde ge-weest.5 De commissie Erfrecht wees er op dat het niet consequent was dat men in sommige bepalingen in het oude Boek 46 sprak van uitvoerder en in andere weer van executeur. De leden van de CDA-fractie wezen er op dat de term executeur meer is ingeburgerd. De minister vond ook dat er sprake moest zijn van consequent gebruik van de termen, maar nu het nieuwe erfrecht toch voor de deur stond, we ook nog wel even konden wachten. Hij had eens moeten weten dat deze overgangssituatie toch nog elf jaar geduurd heeft.

De tijd zal leren of de leer strenger is dan de praktijk. In navolging van de wetgever - en kortheidshalve - zal ik in beginsel overal spreken van 'executeur'.7 De term 'uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen' is in zoverre ongelukkig gekozen, dat hier de vlag de lading niet geheel dekt. Er zijn immers voor hem meer taken weggelegddan alleen het uitvoeren van de uiterste wilsbe-schikking.8 Ook in het geval dat geen andere uiterste wilsbeschikking is gemaakt dan de executeurbenoeming is er genoeg te doen voor de executeur.9 In zoverre is de term executeur weer gelukkiger gekozen dan de term 'executeur-testamentair'. Dit was overigens ook de achtergrond voor de uiteindelijke ingreep van de wetgever:10

'Volgens de wet is hun geen andere taak toebedeeld, dan het toezien op het uitvoeren van uiterste wilsbeschikkingen. In de praktijk zijn zij degenen, die de boedel vereffenen, d.w.z. niet alleen de legaten, maar ook de schulden voldoen en voor een en ander zo nodig de goederen verkopen. In verband met deze ruimere taak worden de bedoelde personen in het ontwerp ook niet meer uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen, maar kortweg executeurs of boedelvereffenaars genoemd.' (Curs. BS)

Overigens heeft ook zijn Duitse collega11 'derTestamentsvollstrecker' hetzelfde probleem, ook hier geldt dat hij meer taken heeft dan alleen de 'Vollstreckung' van het 'Testament'. Het Belgisch Burgerlijk Wetboek spreekt in art. 1025 BW van 'uitvoerders van zijn uiterste wilsbeschikking', waarbij ik de kanttekening plaats dat de taken van de Belgische 'executeur' zeer beperkt zijn.12

Als men toch blijft zoeken naar een verdediging van de term 'executeur-testamentair' onder het nieuwe recht, zou men hiervoor aansluiting kunnen vinden bij de vorm, de wijze waarop de executeur benoemd wordt. Dit dient immers 'testamentair', bij uiterste wilsbeschikking, te geschieden. Wellicht ver gezocht, maar het dient in ieder geval de erfrechtelijke folklore. En rechtshistorisch gezien zijn'testament'en executeur onlosmakelijk aan elkaar verbonden. Gezien deze verwantschap tussen 'uiterste wil en executele', kan ook niet aan een beschouwing over de aard van de uiterste wilsbeschikking naar nieuw erfrecht ontkomen worden. Immers:13

'De executeur is niet meegebracht door het testament, maar het testament is voortgekomen uit de executeele [...].'

Zou men hierover nog mogen twijfelen. De 'executeur' van vlees en bloedis de geestelijke vader van het 'testament'.

In de 'Dikke Van Dale' wordt executeur-testamentair14 weergegeven als uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen. In het juridisch woordenboek van Fockema Andreae's is dit eveneens het geval. Executele wordt aldaar weergegeven als 'bewind over een nalatenschap, boedel, als executeur-testamentair'. De term executele zal ik in dit onderzoek niet alleen gebruiken ter duiding van het geheel van rechten en verplichtingen van de executeur, zijn 'bewind' over de nalatenschap, maar ook ruimer: als 'de erfrechtelijke toestand' die ontstaat door de benoeming van een executeur. De 'Dikke van Dale' spreekt bij executele van functie, taak van een executeur-testamentair. In de praktijk werd de term van executeur nog al eens gecombineerd met die van boedelbe-redderaar. Men ontkomt dan ook niet aan de vraag of het overgangsrecht zelfs dit erfrechtelijk ontaarde monstrum alsnog een 'aard' heeft gegeven.

Voor wie niet alleen geïnteresseerdis in de aard van het beestje, maar ook in zijn naam volgt hier het 'rijtje van Caillemer'15 ofwel le nom des executeurs testamentaires 'dans toute l'europe romano-germanique':

'd'eleemosynarius, wadiator, wadiarius, guadiator, guadiarus, gadium, tutores, spondarius, Vormund, mundibordius, Momper, advocatus, fidejussor, manu-missor, cabecalero, erogator, dispensator, distributor, fideicommissarius, execu-tor, salmann, manufidelis (Treuhander), manutercii, suffragator, legatarius, delegator, testator, ordinator, Totester, Seelgerahter, Geschaftspfleger.'

Wellicht zegt de naam niets over de inhoud en blijkt het wellicht mee te vallen met de verschillen binnen Europa. De afwikkelingsproblematiek als zodanig zal toch niet veel anders zijn?16

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

De Commissie Erfrecht van de KNB heeft de wetgever behoed voor het inconsequent gebruik van de term'executeur' (in art. 4:1053) en van de term'uitvoerder' (in art. 4:1059), Rapport van april 1984 inzake w.o. 17 896, de aanpassingswetgeving in verband met de invoering van de Boeken, 3, 5 en 6 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, p. 6.

TM, p. 315.

Zie bijvoorbeeldMvT 27 245, nr. 3, p. 11.

B.M.E.M. SCHOLS, Handboek Erfrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 450.

Parl. Gesch. Inv. Boek 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 357 en 358.

Zie de art. 4:1039 en 4:1059 oud BW

RENE JUCHLER, Anfang und Ende der Willensvollstreckung (diss. Zurich) 1999, p. 19 geeft met betrekking tot de aanverwante termenVollstrecker en Exekutor een'waarschuwing' af: 'diese Bezeichnungen tragen jedoch etwas Ultimatives, ja sogar fast Gewalttatiges in sich underinnern eher ans Betreibungs- denn ans Erbrecht.'

MvA I, 3771, nr. 133, p. 58.

Vergelijk PITLO/VAN DER BURGHT, Erfrecht, Arnhem: Gouda Quint 1997, p. 251. Zie ook RENE JUCHLER, Anfang und Ende der Willensvollstreckung (diss. Zurich) 1999, p. 19, die spreekt van de Generalexekutor die als taak heeft: 'die gesetzliche Erbfolge zu vollziehen.'

10.

MvA I, 3771, nr. 133, p. 58.

11.

Zie bijvoorbeeld§ 2204 BGB.

12.

Zo laten op grond van art. 4:1031 (oud) BW de uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen de nalatenschap verzegelen, indien er onder de erfgenamen minderjarigen zijn. Dit zou ook kunnen spelen zonder dat er een uiterste wil is die uitgevoerd dient te worden. De praktijk spreekt van testamentuitvoerder.

13.

RWH. PITLO, De ontwikkeling der executeele (diss. Leiden) 1941, p.95.

14.

Enige Googliaanse informatie (augustus 2006): De zoekterm 'executeur-testamentair' leverde 17.300 treffers op. De term'executeur': 391.000,'executele'slechts 532, 'Testamentsvoll-strecker' 156.000, 'Testamentsvollstreckung' 155.000 en de testamentuitvoerder moet het doen met 302 treffers.

15.

ROBERT CAILLEMER, L'execution testamentaire, These pour le doctorat Lyon 1901, p. 112-127, RUDOLF HUBNER, Grundzuge des deutschen Privatrechts, Neudruck der 5. Auflage Leipzig (1930), Aalen: Scienta Verlag 1969, p.797, merkt in een 'uittreksel' van dit rijtje op 'und wie sie sonst genannt wurden, zur Zeit des Mittelalters in allen Gegenden des Abendlandes [...].'

16.

Blijkbaar heeft men in het Noorden de executeur harder nodig dan in het Zuiden.Waarom? Op 3 april 1823 schrijft de Minister van Justitie aan 'den Koning'een memorie waarin ook de gedachten van de 'Kamer' ten aanzien van de bevoegdheden van de executeurs worden behandeld: 'Vraagpunt 46-51. Omtrent de magt, welke aan testamentaire executeurs moet worden toegestaan, loopen de begrippen der Noordelijke en Zuidelijke inwoners zeer uiteen. In de Noordelijke provincien, alwaar de fortuinen grootendeels in roerende kapitalen of handelshuizen bestaan, alwaar de vereffening en verdeeling van nalatenschappen aan veel om-slagtigheid kan onderhevig zijn, is het eene noodzakelijkheid geworden, om de executeuren eene uitgestrekte magt toe te staan, ten einde de deelgenoten voor processen en schaden te beveiligen. Die noodzakelijkheid bestaat welligt niet zoo dringend in de Zuidelijke Provin-cien, en de Minister gelooft derhalve [...].' Men koos uiteindelijk een middenweg tussen Noorden Zuid, waarbij het aan erflater overgelaten werden er derhalve de facto 'regionaal' maatwerk mogelijk was. Kenbaar uit: E.M. MEIJERS, De rechten en verplichtingen van den executeur-testamentair II (Slot),WPNR (1912) 2228, p. 426.