Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/5.3.1.b.vii:5.3.1.b.vii Later gebruik

Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/5.3.1.b.vii

5.3.1.b.vii Later gebruik

Documentgegevens:

mr. S.J. Schaafsma, datum 25-06-2009

Datum: 25-06-2009
Auteur: mr. S.J. Schaafsma
JCDI: JCDI:ADS464030:1
Vakgebied(en): Intellectuele-eigendomsrecht / Algemeen
Internationaal privaatrecht / Conflictenrecht

658. Later gebruik. Dat brengt ons bij de volgende belangrijke interpretatieregel uit het Weens Verdragenverdrag, namelijk de regel dat óók rekening dient te worden gehouden met "ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan".1 Dit zogeheten 'later gebruik' ("subsequent practice") wordt in het Weens Verdragenverdrag als een primaire interpretatiebron aangemerkt. Deze interpretatieregel biedt de mogelijkheid om verstarring te doorbreken en rekening te houden met een evolutie van recht.2

659. Vereisten. Om zich als primaire interpretatiebron te kunnen laten gelden, moet het latere gebruik "concordant, common and consistent"iz in.3

Wat "common" betreft zij opgemerkt dat niet is vereist dat iedere verdragsstaat bij het latere gebruik is betrokken; voldoende is dat het door alle verdragsstaten is geaccepteerd.4 En ingeval van algemene multilaterale verdragen is ook wel aangenomen dat het moet gaan om "the conduct (...) of the great majority of the parties."5 Bij dat soort verdragen zou een unanimiteitseis deze interpretatiebron immers al snel illusoir maken. In de context van privaatrechtelijke verdragen kan, zo moet worden aangenomen, later gebruik ook worden gevestigd door jurisprudentie. De interpretatie van privaatrechtelijke verdragen is immers opgedragen aan de rechter.6 Is ten aanzien van een privaatrechtelijk verdrag een "concordant, common and consistent" later gebruik in de jurisprudentie vastgesteld, dan zal dat vaak zelfs een doorslaggevende factor zijn omdat aldus eenheid van interpretatie wordt gewaarborgd.7

660. Formele territorialiteit in 'later ongebruik'. Onderzoeken wij nu of deze interpretatieregel de mogelijkheid biedt om toepassing van de formele-territorialiteitscomponent van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs achterwege te laten.

661. Wij hebben in par. 5.1.1 gezien dat formele territorialiteit als conflictenrechtelijk concept in het intellectuele-eigendomsrecht is verlaten. Het is in ongebruik geraakt. Uitingen van dit 'latere ongebruik' zijn op vele fronten zichtbaar. Het is zichtbaar in later verdragsrecht, zoals het EEX-Verdrag en het Haags Forum-keuzeverdrag 2005.8 Het is zichtbaar in supranationale regelgeving, zoals de Rome II-Verordening.9 Het is zichtbaar in de modernere nationale regelgevingen.10 En het is — ook meer specifiek toegespitst op de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs11 — ook zichtbaar in de (hogere) jurisprudentie en literatuur 12 In de onderhavige materie mag over veel kwesties verschillend worden gedacht — bijvoorbeeld over de grondslag van de intellectuele-eigendomsrechtelijke conflictregel, over de reikwijdte van die conflictregel, enz. —, maar over formele territorialiteit lijkt men het eens: noch in de jurisprudentie noch in de literatuur treft men, voor zover mij bekend, tegenwoordig nog de opvatting aan dat de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs in conflictenrechtelijk opzicht formele territorialiteit meebrengen. De conflictregel in het beginsel van nationale behandeling wordt uitgelegd als een materieel-territoriale conflictregel; en de heersende mening legt de formule "het land waar de bescherming wordt ingeroepen" uit als "het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen".13 Dat is weliswaar een onjuiste interpretatie, maar dat neemt niet weg dat dit feitelijk de interpretatie (uitlegging) van deze verdragen is waarover algemene overeenstemming van de verdragslanden bestaat.14

662. Formele territorialiteit, zo kunnen wij vaststellen, heeft in het intellectuele-eigendomsrecht afgedaan, en de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs worden (ook) door de jurisprudentie dienovereenkomstig uitgelegd. Dat is een belangrijke constatering. Bij de interpretatie van privaatrechtelijke verdragen kan, zo hebben wij zojuist gezien, een "concordant, common and consistent" later gebruik in de jurisprudentie immers van doorslaggevend belang worden geacht. Dit latere gebruik is eensgezind, consistent en alom aanvaard — óók in de traditionalistische common law-landen, zo hebben wij gezien. Het gaat hier om een internationaal aanvaarde opvatting die, naar het zich laat aanzien, zeer breed onder de verdragsstaten wordt gedragen — wellicht zelfs vrijwel unaniem.15 Al met al is het latere gebruik dus zodanig "concordant, common and consistent" dat het buiten toepassing laten van de formele-territorialiteitscomponent van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling daarmee kan worden gerechtvaardigd — dit is, gelet op de kracht van het latere gebruik, in feite zelfs onontkoombaar geworden.16

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie art. 31 lid 3 onder b Weens Verdragenverdrag. Zie Fitzmaurice 1957, p. 223-225; Karl 1983 (p. 184-195); Sinclair 1984, p. 136 e.v.; De Meij 2003, p. 13 e.v.; Strikwerda 2006, p. 119-127.

Strikwerda 2006, p. 124.

Sinclair 1984, p. 137-138: 'The value and significance of subsequent practice will naturally depend on the extent to which it is concordant, common and consistent.' Later gebruik dat niet aan deze eisen voldoet, kan nog wel dienst doen als secundaire interpretatiebron. Zie ook Fitzmaurice 1957, p. 211 en p. 223.

Zie Draft articles on the law of treaties, UN Document A/6309/Rev. 1, Report of the International Law Commission on the work of its eighteenth session, 4 May — 19 July 1966, YBILC 1966, Vol. II, p. 222 (pan 15) en p. 236 (par. 2), zie ook Wetzel & Rauschning 1978, p. 254 en p. 309. Vgl. ook UN Document A/CN.4/186, Sixth report on the law of treaties, by Sir Humphrey Waldock, Special Rapporteur, YBILC 1966, vol. II, p. 99 (par. 18): '(...) the practice must be such as to indicate that the interpretation has received the facit assent of the parties generally.' (zie ook Wetzel & Rauschning 1978, p. 247). Zie voorts De Meij 2003, p. 13; Karl 1983, p. 189.

Fitzmaurice 1957, p. 223 (nog buiten het kader van het Weens Verdragenverdrag).

Strikwerda 2006, p. 123 e.v.; De Meij 2003, p. 13 e.v. met verdere verwijzingen. Vgl. ook HR 29 juni 1990, NJ 1992, 106, no. 3.3 (`Gabriele Wehr'). Anders: Karl 1983, p. 188; Trompenaars 1989, p. 122.

Vgl. HR 29 juni 1990, NJ 1992, 106, r.o. 3.3 (`Gabriele Wehr'); vgl. ook HR 1 februari 2008, NJ 2008, 505 m.nt. K.F. Haak, r.o. 4.3 (NDAL/Delta Lloyd). Zie ook Strikwerda 2006, p. 123 e.v.; De Meij 2003, p. 39.

Wie van het formele-territorialiteitsbeginsel uitgaat, maakt geen bevoegdheidsregels voor de intellectueleeigendomscontext waardoor bevoegdheid kan toevallen aan een andere rechter dan die van het land waarvoor de bescherming wordt gevraagd (omgekeerd werkt het ook, zie High Court of Justice (Chancery Division) 7 maart 1997, [1997] FSR 641; GRUR Int. 1998, p. 317-322 (Pearce/Ove Arup); zie alinea 582 hiervoor). Over de EEX/EVEX-regelingen en het Haags Forumkeuzeverdrag 2005, zie alinea's 570 e.v. hiervoor.

Zie par. 5.1.1 onder (c)(ii).

10.

Zie par. 5.1.1 onder (c)(i).

11.

Men zou in theorie nog kunnen tegenwerpen dat sommige van de zojuist genoemde uitingen van later gebruik geacht moeten worden alleen betrekking te hebben op gevallen die buiten het toepassingsgebied van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs vallen, althans die verdragen te laten prevaleren. Deze tegenwerping valt, reeds gelet op het bijna mondiale toepassingsgebied van deze conventies, niet serieus te nemen; bovendien is zij doorgaans gemakkelijk te ontkrachten. Zo heeft bijvoorbeeld de Europese wetgever bij het concipiëren van de lex loci protectionis-verwijzing in (art. 8 van) de Rome II-Verordening expliciet de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs onder ogen gezien (zie COM/2003/0427 def., p. 23) — en heeft hij daarin kennelijk geen formele territorialiteit gelezen.

12.

Zie par. 5.1.1.

13.

Men zou nog kunnen tegenwerpen dat in art. 5 lid 2 Berner Conventie door enkelen tegenwoordig een verwijzing naar de lex fori wordt gelezen (zie alinea's 438 e.v. hiervoor). Dat is echter geen uiting van formele territorialiteit, hooguit heeft het de schijn daarvan. Want diegenen die hier een verwijzing naar de lex fori lezen, draaien de zaak zo dat de lex fori uiteindelijk niet van toepassing is op de bescherming. Immers: ofwel zij beperken hun verwijzing zodanig dat zij alleen betrekking heeft op enkele procesrechtelijke aspecten (de lex fori processus), en dus niet op de bescherming; ofwel zij breiden hun verwijzing zo ver uit dat het een `Gesamtverweisung' is geworden, zodat het nationale conflictenrecht uiteindelijk de lex loci protectionis op de bescherming van toepassing kan verklaren (vgl. Court of Appeal Londen 21 januari 1999, [1999] FSR 525; GRUR Int. 1999, p. 787-791 (Pearce/Ove Arup). De gedachte dat de rechter geen vreemd intellectuele-eigendomsrecht toepast (formele territorialiteit) is in beide gevallen afwezig.

14.

Terzijde: er is feitelijk sprake van interpretatie, en als zodanig wordt het ook feitelijk gekwalificeerd. Reeds daarom valt het onder de interpretatieregel van art. 31 lid 3 onder b Weens Verdragenverdrag, en is de vraag of (mede) sprake is van (later gebruik met betrekking tot) stilzwijgende wijziging niet relevant (vgl. het uiteindelijk geschrapte art. 38 van de Draft articles on the law of treaties, UN Document A/6309/Rev. 1, Report of the International Law Commission on the work of its eighteenth session, 4 May — 19 July 1966, YBILC 1966, vol. II, p. 236 en p. 358, en de daarop betrekking hebbende travaux préparatoires (zie ook Wetzel & Rauschning 1978, p. 309), met name UN Document A/CN.4/186, Sixth report on the law of treaties, by Sir Humphrey Waldock, Special Rapporteur, YBILC 1966, vol. II, p. 89 (par. 7) (zie ook Wetzel & Rauschning 1978, p. 307) en United Nations Conference on the law of treaties, First session (26 March - 24 May 1968), Official Records, p. 207-215). Zie in dit verband voorts Fitzmaurice 1957, p. 225; Karl 1983, p. 189-195, met name p. 194.

15.

Zie ook noot 430 van dit hoofdstuk 5. Hier wordt zekerheidshalve een slag om de arm gehouden omdat in dit studie niet de praktijk in alle verdragsstaten van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs is onderzocht; deze verdragen tellen ieder meer dan 160 verdragsstaten. Een dergelijk onderzoek valt buiten het bestek van deze studie.

16.

Fitzmaurice 1957, p. 225, ziet in zo'n geval niet slechts een rechtvaardiging, maar zelfs een plicht: '(...) if, as already stated, it is, in the language of the Court, the duty of a tribunal 'to interpret treaties, not to revise them', it is equally the duty of a tribunal to interpret them as revised, and to give effect to any revision arrived at by the parties.' (met `Court' wordt gedoeld op het Internationaal Gerechtshof). Een plicht lijkt echter niet goed te passen in het 'open' interpretatieregime van het Weens Verdragenverdrag. De rechter kan onder omstandigheden afwijken van een later gebruik, dit komt nog aan de orde in alinea 674 hierna.