Hof Den Haag, 27-01-2021, nr. BK-20/00567

Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 158.992 met verrekening van een bedrag aan loonheffing van € 97.144 (de aanslag).

Belanghebbende heeft een verzoek om ambtshalve vermindering zoals bedoeld in artikel 9.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) ingediend. Het verzoek om ambtshalve vermindering is bij voor bezwaar vatbare beschikking afgewezen door de Inspecteur.

Met instemming van partijen is tegen de voormelde beschikking rechtstreeks beroep ingesteld. De beslissing van de Rechtbank luidt:

“- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het niet (tijdig) nemen van een beslissing niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep voor zover gericht tegen de beschikking gegrond;

- vernietigt de beschikking waarbij het verzoek om ambtshalve vermindering is afgewezen;

- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 158.992, met verrekening van een bedrag van loonheffing ad € 214.144 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- veroordeelt [de Inspecteur] in de proceskosten van [belanghebbende] tot een bedrag van € 1.002;

- draagt [de Inspecteur] op het betaalde griffierecht van € 46 aan [belanghebbende] te vergoeden.”

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. Belanghebbende heeft daartegen verweer gevoerd en heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 24 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3593, het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard waardoor het niet is toegekomen aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van belanghebbende. De beslissing van het Gerechtshof Amsterdam luidt:

“- bevestigt de uitspraak van de rechtbank;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.024; en

- bepaalt het van de inspecteur te heffen griffierecht op € 508.

De Staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam. Belanghebbende heeft een verweerschrift in cassatie ingediend. De Advocaat-Generaal heeft op 9 juni 2020 een conclusie genomen (ECLI:NL:PHR:2020:584).

De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1245, BNB 2020/128 (het verwijzingsarrest), het beroep in cassatie gegrond verklaard. De beslissing van de Hoge Raad luidt:

“- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof, en

- verwijst de zaak naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest.”

Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid een schriftelijke conclusie naar aanleiding van het verwijzingsarrest in te dienen. De Inspecteur heeft bij brief van 1 december 2020 een pleitnota ingediend. Ter zitting van het Hof hebben belanghebbende en zijn gemachtigde elk eveneens een pleitnota ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 december 2020. Beide partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

De koopsom van de Aandelen bedraagt tweehonderdvijfentwintigduizend eur. (EUR 225.000)

De koopsom wordt voldaan op een nader overeen te komen wijze.”

[C B.V.] en belanghebbende hebben op 22 april 2014 een (indirect) belang in [G B.V.] verworven door de uitgifte van certificaten van (gewone en preferente) aandelen in [G B.V.] door [Stichting G] .

De door de [Stichting G] gehouden gewone aandelen in [G B.V.] worden in de certificaathouderovereenkomst die is gesloten tussen [Stichting G] en [G B.V.] enerzijds en belanghebbende en [C B.V.] anderzijds (hierna: certificaathouderovereenkomst) Commons genoemd.

In de certificaathouderovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“ACHTERGROND:

(A) [ [G B.V.] ] is de houder van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [H B.V.] , [I B.V.] en [ [E B.V.] ]. [ [G B.V.] ] is houder van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [D B.V.] ;

(B) [Belanghebbende] is werkzaam bij de [D B.V.] en krijgt in deze hoedanigheid de gelegenheid om te participeren in de waarde ontwikkeling van [D B.V.] ;

(C) De participatie heeft de vorm van de verwerving van een (indirect) belang in [ [G B.V.] ] in de vorm van door [ [Stichting G] ] uit te geven:

- certificaten (de “Certificaten-C”) van 157.500 Commons tegen betaling van een bedrag van in totaal tweehonderdvijfentwintig duizend euro (EUR 225.000) (de “Inleg-C”);

- certificaten (de “Certificaten-P”) van 150.000 CumPrefs 8 subklasse I tegen betaling van een bedrag van in totaal eenhonderdvijftig duizend euro (EUR 150.000) (de “Inleg-P”);

(D) [Belanghebbende] is met [D B.V.] overeengekomen dat zijn participatie voor een deel (en wel de Certificaten-P) zal geschieden via en worden gehouden door [ [C B.V.] ], een door hem gehouden vennootschap;

(E) Partijen wensen in deze overeenkomst de voorwaarden en bepalingen met betrekking tot de hiervoor omschreven participatie in [ [G B.V.] ] door middel van de Certificaten neer te leggen.

(…)”

De Certificaten-C heeft [Stichting G] uitgegeven aan belanghebbende en de Certificaten-P aan [C B.V.] .

Blijkens onderdeel 3.1 van de certificaathouderovereenkomst hebben belanghebbende en [C B.V.] het bedrag van de inleg van in totaal € 375.000 op de Certificaten-C en de Certificaten-P als volgt voldaan:

i) [C B.V.] draagt de vordering (ten bedrage van € 225.000) die zij heeft op [E B.V.] in verband met de verkoop aan [E B.V.] van de 900 aandelen B in [A B.V.] op 22 april 2014 over aan [G B.V.] .

ii) Belanghebbende leent een bedrag van € 150.000 van [E B.V.] . Het bedrag dat belanghebbende leent, wordt door [E B.V.] direct aan [G B.V.] betaald.

[G B.V.] is op 22 april 2014 via [H B.V.] houder van alle aandelen in [D B.V.] en heeft een aandelenbelang (een indirect meerderheidsbelang) in [E B.V.] en in [B B.V.] .

De financieel directeur van de [D B.V.] heeft in een e-mail van 22 januari 2016 gericht aan [de Inspecteur] vermeld dat [A B.V.] de laatste drie jaren verliesgevend is geweest. Dit blijkt ook uit de geconsolideerde commerciële jaarrekening 2014 van [G B.V.] .

Blijkens de geconsolideerde balans van [A B.V.] bedroeg het eigen vermogen van [A B.V.] per het einde van het boekjaar 2014 (30 april 2014) € 3.626.000 negatief.

[A B.V.] heeft in 2013 een middellange termijnplanning opgesteld waarin de verwachtingen voor de toekomst zijn opgenomen voor wat betreft de ontwikkeling van de omzet en de EBITDA. Belanghebbende is betrokken geweest bij het opstellen van de toekomstverwachtingen van [A B.V.] . Deze verwachtingen zijn in datzelfde jaar aan de bank gepresenteerd ter verkrijging van een lening. In opdracht van de bank is de opgestelde toekomstverwachting door PwC beoordeeld. De gevraagde lening is verstrekt. In de in 2.14 vermelde e-mail van 22 januari 2014 schrijft de financieel directeur dat [A B.V.] een zeer kleine winst zou maken wanneer overeenkomstig de middellange termijnplanning een omzet gerealiseerd zou worden van € 9.000.000.

Bij voornoemd e-mailbericht van de financieel directeur aan de Inspecteur van 22 januari 2016 is als bijlage de “notulen BU overleg [E B.V.] van 23 april 2014” gevoegd. De notulen vermelden onder meer:

“Datum : woensdag 23 april 2014

Aanwezig : (…), [belanghebbende], (…)

(…)

Besloten wordt om de activiteiten van [ [A B.V.] ] binnen afzienbare tijd te staken binnen [E B.V.] en voor die activiteiten een koper dan wel licentienemer te vinden. In verband met te compenseren fiscale verliezen zal de vennootschap vooralsnog niet worden ontbonden.”

De stukken van het geding bevatten de door een accountant gecontroleerde en goedgekeurde geconsolideerde commerciële jaarrekening 2013/2014 (“Annual Report”) van [G B.V.] . De jaarrekening vermeldt onder meer:

On 23 April the Group announced the decision of its Board of Directors to discontinue the [ [A B.V.] ] operations.

The operations of the [ [A B.V.] ] business have been classified as a discontinued operation held for distribution to equity holders. The distribution of [ [A B.V.] ] is expected to be completed by end of calendar year 2014.”

De financieel directeur heeft in een e-mail van 14 januari 2016 gericht aan de Inspecteur met betrekking tot waarde op 22 april 2014 van de aandelen [A B.V.] bericht:

“(…)

Niet veel lang later hebben we als directie besloten deze aktiviteiten te staken vanwege de verliezen en de slechte outlook (want budget is slechts een voorspelling, actueel ging het slechter). Daarom hebben we vorig jaar reeds bij [de Belastingdienst] dit pro aktief aangegeven en gesteld dat er geen waarde zat in de aandelen van deze BV.

(…)”

Per 5 september 2014 zijn de statutaire posities van [belanghebbende] binnen [B B.V.] (en iedere andere vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van de [D B.V.] ) beëindigd. [B B.V.] heeft op 5 september 2014 de arbeidsovereenkomst met belanghebbende opgezegd per 1 april 2015. In verband met deze beëindiging was [B B.V.] aan belanghebbende een beëindigingsvergoeding van € 105.000 (bruto) verschuldigd.

Belanghebbende en [C B.V.] hebben wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en [B B.V.] de Certificaten-C en de Certificaten-P - op grond van het bepaalde in de artikelen 9.1 en 9.2 van de certificaathouderovereenkomst - te koop aangeboden aan [G B.V.] en [Stichting G] . Naar aanleiding van de beëindiging van de dienstbetrekking van belanghebbende is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [B B.V.] , [A B.V.] , [E B.V.] , [Stichting G] en [I B.V.] (voorheen: [G B.V.] ) enerzijds en [C B.V.] en belanghebbende anderzijds. Uit deze vaststellingsovereenkomst volgt dat [I B.V.] zowel de Certificaten-C als de Certificaten-P heeft gekocht voor € 1 en dat deze koopprijs door een onafhankelijke waarderingsdeskundige ( [naam waarderingsdeskundige] ) is vastgesteld.

Uit de geconsolideerde jaarrekening 2013/2014 van [G B.V.] volgt dat het eigen vermogen van [G B.V.] als gevolg van kapitaalstortingen en agioreserves is toegenomen van een bedrag van negatief € 81.415.000 tot een bedrag van positief € 126.950.000 per 30 april 2014. Voorts volgt daaruit dat de langlopende verplichtingen zijn teruggebracht van € 120.134.000 tot € 49.570.000 en de kortlopende verplichtingen zijn teruggebracht van € 219.433.000 tot € 73.829.000.

3. De Rechtbank heeft, voor zover thans van belang, overwogen:

“Waarde van de aandelen [A B.V.] d.d. 23 april 2014

36. Partijen houdt verdeeld of aan het aandelenpakket [A B.V.] een waarde in het economische verkeer moet worden toegekend, in het bijzonder of deze waarde overeenkomt met een bedrag van € 225.000. Voorts houdt hen verdeeld of aan het daartegenover ontvangen pakket certificaten van aandelen [G B.V.] eveneens een waarde in het economische verkeer kan worden toegekend. Daarbij heeft [de Inspecteur] zich op het standpunt gesteld dat een eventueel voordeel uit de aandelenswap als loon uit dienstbetrekking bij [belanghebbende] in aanmerking dient te worden genomen. (…)

37. De kern van [het] betoog [van de Inspecteur] is dat op 23 april 2014 het besluit tot staking van de activiteiten van [A B.V.] is genomen, dat is één dag na de aandelenswap. Dan kan niet worden gezegd dat de waarde moet worden bepaald op basis van winstverwachtingen, maar is louter het eigen vermogen van [A B.V.] van belang. Vaststaat dat het eigen vermogen op 30 april 2014 € 3.626.000 negatief was. Evenzo staat vast dat [A B.V.] in de voorliggende boekjaren louter verliezen heeft geleden, met uitzondering van het (korte) boekjaar van 1 januari 2011 tot en met 31 januari 2011. De rechtbank is van oordeel dat nu [belanghebbende] stelt dat de afgestane aandelen een waarde in het economische verkeer vertegenwoordigen, op hem de bewijslast rust. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] niet in zijn bewijslast geslaagd. Daarbij merkt de rechtbank ter onderbouwing nog nader het volgende op.

38. De (deel)vraag die hierbij moet worden beantwoord, is welke datum bepalend is voor de vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de afgestane aandelen: oktober 2013, zoals [belanghebbende] in zijn primaire standpunt verdedigt waarbij naar zeggen van [belanghebbende] het aandelenpakket [A B.V.] een waarde in het economische verkeer vertegenwoordigde van € 225.000, of de datum van de aandelenoverdracht, 22 april 2014, zoals [de Inspecteur] betoogt. De rechtbank is van oordeel dat deze laatste datum beslissend is. Immers op 22 april 2014 hebben [belanghebbende] en zijn werkgever overeenstemming bereikt over de aandelenswap. Bijgevolg gaat de rechtbank voorbij aan de door [naam organisatie] vervaardigde waardebepaling van de aandelen [A B.V.] (bijlage 12 bij het beroepschrift). [De Inspecteur] heeft zich op het feitelijk juiste standpunt gesteld dat op de transactiedatum van 22 april 2014 een document ontbreekt waaruit de gestelde waarde van € 225.000 van de afgestane aandelen [A B.V.] kan worden herleid. Een zodanig bescheid is niet in geding gebracht. Voor wat betreft de waarde in het economische verkeer van de afgestane aandelen is het gelijk daarom aan [de Inspecteur]. Voor de daaraan te verbinden gevolgen voor de aanslag ib/pvv zal de rechtbank hierna ingaan op de vraag welke waarde aan het als tegenprestatie ontvangen pakket van certificaten van aandelen [G B.V.] moet worden toegekend.

39. [Belanghebbendes] subsidiaire standpunt, namelijk dat de verkregen certificaten van aandelen in [G B.V.] vijf maanden na de verkrijging € 0 waard waren en derhalve op het moment van de verkrijging al aanzienlijk minder waard waren dan € 225.000, dient [belanghebbende] met feiten en/of omstandigheden te onderbouwen. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat hij zich in een dwangpositie bevond om de voorwaarden van de aandelenswap en de in dat verband gestelde voorwaarden te accepteren. Datzelfde geldt voor de andere werknemers/managers die eveneens een identiek pakket certificaten van aandelen [G B.V.] hebben moeten afnemen; dit in het kader van het behoud van zijn respectievelijk hun dienstbetrekking. Voorts is tussen partijen in geschil of de certificaten van aandelen [G B.V.] een intrinsieke waarde vertegenwoordigden op of omstreeks 22 april 2014 of dat louter sprake is van ongewisse toekomstverwachtingen. Naar het oordeel van de rechtbank staat niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat het eigen vermogen van het volledige bedrijf op 30 april 2014 negatief € 3,6 miljoen bedroeg. Daarnaast is van belang dat vaststaat dat de waarde in het economische verkeer van de certificaten van aandelen [G B.V.] per 1 april 2015 (de datum waarop de arbeidsovereenkomst van [belanghebbende] werd beëindigd) door een onafhankelijke deskundige is vastgesteld op € 0,-. Partijen hebben deze waarde als uitgangspunt genomen bij de financiële afwikkeling van de arbeids- en aandeelhoudersrelatie. Naar het oordeel van de rechtbank staat niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat de waarde van de certificaten van aandelen [G B.V.] minder dan een jaar voorafgaand aan de datum waarop de waarde van de certificaten is vastgesteld (substantieel) hoger was. Onder die omstandigheden kan aan de ontvangen certificaten van aandelen [G B.V.] slechts een verwachtingswaarde worden toegekend, uitsluitend ingegeven door de hoop dat de winstgevendheid van het concern weer een stijgende lijn zou gaan vertonen.

40. Per saldo heeft [belanghebbende] derhalve geen voordeel genoten uit de vorenvermelde aandelenswap. De vraag of een eventueel voordeel tot het belastbaar inkomen uit werk en woning dient te worden gerekend behoeft derhalve geen beantwoording. Ook op dit punt is het gelijk aan [belanghebbende].

4. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest – voor zover van belang - overwogen:

“2.2.1 Voor het Hof was in geschil of de op belanghebbende verhaalde loonheffing ten bedrage van € 117.000 als voorheffing mag worden verrekend met de aanslag IB/PVV voor het jaar 2014, in het bijzonder of sprake is van een als loon in aanmerking te nemen voordeel uit dienstbetrekking, behaald met de verkoop van bepaalde aandelen en de koop van bepaalde certificaten van aandelen.

Na verwijzing is in geschil of de Inspecteur de aanslag met toepassing van het leerstuk van interne compensatie terecht heeft gehandhaafd. Meer specifiek is in geschil of sprake is van een als loon in aanmerking te nemen voordeel uit dienstbetrekking. De Inspecteur beantwoordt beide vragen bevestigend, belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend.

Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat:

De Inspecteur concludeert primair en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de beschikking waarbij het verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslag is afgewezen. De Inspecteur heeft daarbij aangevoerd dat de aanslag, gelet op het door belanghebbende in 2014 behaalde voordeel van € 225.000, per saldo niet tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

Voor zover het Hof oordeelt dat het behaalde voordeel lager is dan € 225.000, verzoekt de Inspecteur het Hof het belastbaar inkomen uit werk en woning te verhogen met het door het Hof vast te stellen voordeel, onder verrekening van de daarmee corresponderende loonheffing.

Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Voor zover het Hof toekomt aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, omdat het Hof oordeelt dat de waarde van de certificaten [G B.V.] per 22 april 2014 meer bedraagt dan nihil, concludeert belanghebbende tot een waarde van de aandelen [A B.V.] per 22 april 2014 van ten minste € 225.000.

Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Gerechtshof:

Deze uitspraak is vastgesteld door T.A. de Hek, P.J.J. Vonk en I. Obbink-Reijngoud, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 27 januari 2021 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.