6.5.4.3 De toepasselijkheid van de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid op de verstrekking van Europese subsidies door Nederlandse bestuursorganen

In hoofdstuk 5 is besproken dat de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid onverkort van toepassing zijn op de verstrekking van Europese subsidies door de nationale agentschappen in het kader van Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie.1 De toepasselijkheid van deze beginselen dient ertoe ervoor zorg te dragen dat iedere potentiële aanvrager een gelijke kans heeft om een Europese subsidie te verkrijgen.

Geconcludeerd is dat aannemelijk is dat de voormelde beginselen ook van toepassing zijn op Europese subsidies die in gedeeld beheer worden verstrekt, hoewel daarover nog geen duidelijke jurisprudentie van het Hof van Justitie bestaat.2 Zodra het nieuwe Financieel Reglement in werking treedt, is echter duidelijk dat het transparantiebeginsel ook geldt voor Europese subsidies die in gedeeld beheer worden verstrekt. In de nu volgende paragrafen wordt er dan ook van uitgegaan dat de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid en de daaruit voortvloeiende eisen ook van toepassing zijn op de verdeling van de Europese subsidie door Nederlandse bestuursorganen en daarmee logischerwijs ook op de verdeling van de nationale cofinanciering.3 Bezien wordt in hoeverre de door Nederlandse bestuursorganen gevolgde procedure tot verstrekking van schaarse Europese subsidies reeds aan deze eisen voldoet.

Belangrijk is dat in de Nederlandse jurisprudentie nog geen ongeschreven zelfstandig transparantiebeginsel bestaat wat betreft de verstrekking van schaarse publieke rechten. Wel heeft het CBb in sommige zaken geoordeeld dat een transparantieverplichting van toepassing is op de verlening van schaarse vergunningen.4 Deze verplichting wordt echter gebaseerd op de beginselen van proportionaliteit, zorgvuldigheid en motivering.5 Vooralsnog worden de beginselen van transparantie, onpartijdigheid6 en gelijkheid,7 derhalve nog niet uitdrukkelijk als grondslag gehanteerd voor de rechtsnorm dat voor potentiële gegadigden kenbaar moet zijn of een vergunning beschikbaar is of komt en de te volgen procedure 8 Dat is vanuit Eu-perspectief ook niet noodzakelijk, voor zover geen sprake is van een grensoverschrijdend belang.9 Hoewel in de literatuur wel gepleit wordt voor het kwalificeren van de transparantieverplichting als zelfstandig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur,10 lijkt het daarvoor nu nog te vroeg.11

Het voorgaande neemt niet weg dat in de subsidietitel van de Awb en de daarop gebaseerde subsidieregelingen enkele elementen zijn terug te vinden die overeenkomen met de Europese eisen die voortvloeien uit de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid. In de volgende paragrafen wordt besproken in hoeverre deze elementen voldoende zijn om aan de vermeende Europese eisen te voldoen. In dat kader wordt een vergelijking gemaakt met de procedure die geldt voor Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie.12 Op grond van het Financieel Reglement zijn op de verstrekking van deze Europese subsidies de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid nu al van toepassing, zodat de procedure die de Europese Commissie voorschrijft geacht moet worden te voldoen aan de eisen die deze beginselen stellen. Voor zover van belang zal ook worden gekeken naar de eisen die door het Hof van Justitie in aanbestedingszaken zijn afgeleid uit de beginselen van gelijkheid en transparantie.13 Niet valt uit te sluiten dat het Hof daarmee vergelijkbare eisen ook van toepassing zal achten op de verdeling van Europese subsidies.14 Het is echter nog niet uitgekristalliseerd of alle eisen die uit het transparantiebeginsel voortvloeien wat betreft het aanbestedingsrecht, onverkort van toepassing zijn op de verdeling van Europese schaarse subsidies.15

In hoofdstuk 5 is aan de orde gekomen dat er ook argumenten bestaan om aan te nemen dat de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid ook zouden moeten gelden voor de verdeling van nationale subsidies.16 Niet valt in te zien dat er ook geen vorm van mededinging zou moeten bestaan bij de verstrekking van schaarse nationale subsidies met een grensoverschrijdend belang, net als bij de verstrekking van daarmee vergelijkbare schaarse vergunningen. Een tweede argument om de beginselen van gelijkheid, onpartijdigheid en transparantie ook op de verstrekking van nationale subsidies van toepassing te laten zijn, is dat deze beginselen ook á van toepassing zijn op nationale subsidies die feitelijk overeenkomen met een door het aanbestedingsrecht beheerste 'overheidsopdracht'.17 Het feit dat een financiële verstrekking door een nationaal bestuursorgaan het naamkaartje 'subsidie' draagt, belet namelijk niet dat sprake kan zijn van een overheidsopdracht in de zin van artikel 1, tweede lid, van de Richtlijn nr. 2004/18.18 Uiteraard zijn voormelde beginselen dan onverkort van toepassing. Van belang daarbij is dat het Hof van Justitie heeft uitgemaakt dat het transparantiebeginsel ook in acht moet worden genomen bij opdrachten onder de drempelwaarde, namelijk in gevallen waarin sprake is van een grensoverschrijdend belang. Overheidsopdrachten, vormgegeven als nationale subsidies, die weliswaar onder de drempelwaarde vallen, maar wel een grensoverschrijdend belang vertonen, zijn derhalve (alsnog) onderworpen aan het Europese transparantiebeginsel. Uit de jurisprudentie blijkt dat de scheidslijn tussen een subsidie en een opdracht soms moeilijk valt aan te geven.19Om te voorkomen dat bestuursorganen voor een subsidievorm kiezen om aan de Europeesrechtelijke aanbestedingsregels te kunnen ontsnappen, verdient het de voorkeur dat duidelijk is dat de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid ook op de verstrekking van subsidies van toepassing zijn. Gelet op de in de volgende paragrafen te beschrijven problemen die zich niet alleen voordoen bij de verdeling van schaarse Europese maar ook bij die van nationale schaarse subsidies, is het in de derde plaats wenselijk dat ook het verdelen van schaarse nationale subsidies geschiedt met inachtneming van de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid.

Gelet op het vorenstaande, verdient het, voor zover in de nu volgende paragrafen nieuwe wetgeving wordt voorgesteld om aan de Europese eisen voortvloeiend uit de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid te kunnen voldoen, de voorkeur om deze bepalingen in de subsidietitel van de Awb neer te leggen (de artikelen 4:26a tot en met 4:26d) en niet in de Wet inzake Europese subsidies. Op deze wijze wordt bewerkstelligd dat de te formuleren eisen ook van toepassing zijn op de verstrekking van nationale schaarse subsidies. Dit heeft als nadeel dat voor zover een Europese subsidie onverhoopt niet als Awb-subsidie kan worden gekwalificeerd, deze eisen niet van toepassing zouden zijn wanneer deze niet rechtstreeks doorwerken op grond van een Europese verordening. In de Wet inzake Europese subsidies dient dan ook uitdrukkelijk te worden verwezen naar verdelingsregels die zijn neergelegd in de subsidietitel van de Awb. Dit resulteert in het volgende voorstel: