5.2.1.5 Feitelijke bezitsverschaffing

181. De levering van toekomstige roerende zaken is niet beperkt tot de hiervoor behandelde niet-corporele gevallen uit art. 3:115 BW.1 Een toekomstige roerende zaak kan, voor zover deze reeds in de macht van de vervreemder is, bij voorbaat worden geleverd door de verkrijger in staat te stellen de macht uit te oefenen die de vervreemder zelf over het goed kon uitoefenen.2 De feitelijke overgave van de zaak leidt echter niet onmiddellijk tot de verschaffing van het bezit aan de verkrijger. Deze wordt aanvankelijk slechts houder van de zaak. Zodra de vervreemder de zaak verkrijgt, zal als gevolg van de eerdere machtsverschaffing het bezit op de verkrijger overgaan. De levering bij voorbaat door middel van feitelijke overgave is naar haar aard echter wel beperkt tot relatief toekomstige zaken die reeds in de macht van de vervreemder zijn.

De in art. 3:90 en 3:114 BW vervatte regeling voor overgang van het bezit belet een levering bij voorbaat door machtsverschaffing naar mijn mening niet. Deze bepalingen laten ruimte voor een benadering op grond waarvan het bezit niet terstond wordt verschaft aan de verkrijger.3 Het feitelijke karakter van bezit vormt naar mijn mening evenmin een obstakel. Voor deze opvatting kan een beroep worden gedaan op de parallel met de levering ter uitvoering van een verbintenis onder opschortende voorwaarde (eigendomsvoorbehoud) in de zin van art. 3:91 BW.

Bij de constructie van het eigendomsvoorbehoud bestond de moeilijkheid dat tot de vervulling van de opschortende voorwaarde de feitelijke overgave van de zaak enerzijds als een voltooide levering moest worden beschouwd, terwijl anderzijds de verkrijger niet het bezit van de zaak mocht hebben verkregen, nu hij uit hoofde van het eigendomsvoorbehoud nu juist zal houden voor de vervreemder die vooralsnog eigenaar van de zaak blijft. Deze moeilijkheid is opgelost door in art. 3:91 BW te bepalen dat in dit geval de levering kan geschieden door machtverschaffing.4 Het is in het kader van een eigendomsvoorbehoud voldoende dat de verkrijger een zodanige macht over de zaak verkrijgt die correspondeert met zijn positie als een verkrijger onder opschortende voorwaarde en die men nog geen bezit kan noemen. Door verschaffing van deze macht is de leveringshandeling voltooid en kan het voorwaardelijke recht van de verkrijger ontstaan. Pas door vervulling van de voorwaarde wordt deze verkrijger de onvoorwaardelijk eigenaar en bezitter van de zaak.5

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de levering door machtsverschaffing in de zin van art. 3:91 BW moet worden gezien als een aangepaste vorm van de levering door bezitsverschaffing in de zin van art. 3:90 BW. De uitdrukkelijke regeling in art. 3:91 BW beoogt slechts twijfel over de toelaatbaarheid van de figuur van het eigendomsvoorbehoud uit te sluiten.6 De wetgever had echter ook kunnen volstaan met de algemene regel van art. 3:90 lid 1 BW.7 De constructie zou namelijk ook zonder uitdrukkelijke bepaling voor toepassing in aanmerking komen, omdat zij aansluit bij het stelsel van de wet en tot redelijke resultaten leidt.8

Voor levering bij voorbaat van een toekomstige roerende zaak door middel van feitelijke overgave geldt mijns inziens hetzelfde. Deze levering bij voorbaat door enkele machtsverschaffing vloeit al voort uit het samenspel van de art. 3:97 lid 1 en 3:90 lid 1 BW. Gelet op de bewoordingen van art. 3:91 BW zou men deze bepaling zonder bezwaar naar analogie kunnen toepassen op de levering van toekomstige roerende zaken.