Rb. 's-Hertogenbosch, 10-08-2009, nr. AWB 09/1905 en AWB 09/1906

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien de voorzieningenrechter in een dergelijk geval van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak. In de uitnodiging voor de zitting zijn partijen op deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter gewezen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bedoelde situatie zich hier voordoet en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de aanhangige hoofdzaak.

In deze zaak is derhalve aan de orde of verweerders besluit van 8 mei 2009, waarbij het bezwaar van verzoekers tegen de opgelegde last onder dwangsom ten aanzien van het gebruik van twee garageboxen als bedrijfsruimten ongegrond is verklaard, in rechte kan worden gehandhaafd.

Feiten

Op 14 augustus 2008 is door een buiteninspecteur van verweerders gemeente geconstateerd dat een aan het pand [adres] belendende garagebox in gebruik is als toegang naar de werkplaats, dat daarvoor een muur geheel is doorgebroken en dat deze garagebox tevens dient als stalling voor motoren. Een andere aan voornoemd pand belendende garagebox is door middel van een doorbraak (deur) bereikbaar en wordt gebruikt voor de opslag van (stand)materiaal. Naar aanleiding van deze constatering heeft verweerder verzoekers op 18 december 2008 over het voornemen geïnformeerd tegen het gebruik van de garageboxen als bedrijfsruimten handhavend op te treden door middel van de oplegging van een last onder dwangsom. Verzoekers hebben bij brief van 7 januari 2009 hun zienswijze kenbaar gemaakt.

Bij uitspraak van 19 maart 2009 (AWB 09/443) heeft de voorzieningenrechter het verzoek van verzoekers om een voorlopige voorziening hangende bezwaar toegewezen in dier voege dat het besluit van 13 januari 2009 wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van het besluit op bezwaar.

Standpunten van partijen

Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het gebruik van de garageboxen als bedrijfsruimten in strijd is met artikel 7.3.1 van de Bouwverordening 1996, herziening oktober 2007 (hierna: de Bouwverordening). Volgens verweerder is deze gebruiksbepaling nog steeds verbindend en is deze ook niet komen te vervallen met de inwerkingtreding van artikel 7.10 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Volgens verweerder biedt het toekomstige planologisch kader, vastgelegd in het op 7 oktober 2008 vastgestelde, maar nog niet goedgekeurde bestemmingsplan Muntel-de Vliert geen legaliseringmogelijkheden en bestaat ook overigens geen reden om van handhavend optreden af te zien.

Verzoekers hebben zich -zakelijk weergegeven- op het standpunt gesteld dat er geen grond is om handhavend op te treden omdat er geen bestemmingsplanvoorschriften zijn waarmee het gebruik in strijd is en de garages worden gebruikt in overeenstemming met het doel waarvoor deze zijn gebouwd. In dit verband hebben verzoekers gesteld dat de Bouwverordening geen gebruiksvoorschriften bevat. Verzoekers zijn van mening dat de algemene verbodsbepaling van artikel 7.3.1, eerste lid, van de Bouwverordening pas werking krijgt indien er voorschriften zijn die worden overtreden. Voorts hebben verzoekers gesteld dat voormeld artikel uit de Bouwverordening van rechtswege is komen te vervallen door de inwerkingtreding van artikel 7.10 van de Wro. Tot slot hebben verzoekers gesteld dat de lastgeving niet voldoet aan de eisen van rechtszekerheid en dat het overgangsrecht van toepassing is, omdat geen sprake is van met bestemmingsplanvoorschriften strijdig gebruik.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

Ingevolge het tweede lid van voormeld artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van de regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in de plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen.

In artikel 7.3.1, eerste lid, van de Bouwverordening is bepaald dat zolang bij een bestemmingsplan, tot stand gekomen als uitbreidingsplan of als voorschriften ex artikel 43 van de Woningwet 1901, hetzij vóór, hetzij na inwerkingtreding van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (Stb. 1962, 286) geen voorschriften zijn gegeven omtrent het gebruik van de in die plannen of voorschriften begrepen bouwwerken, open erven of terreinen en geen aanpassing aan de Wet op de Ruimtelijke Ordening heeft plaatsgevonden, het verboden is die bouwwerken, open erven of terreinen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de uit dat plan of die voorschriften voortvloeiende bestemming, nadat de bij het bestemmingsplan aangegeven bestemming is verwezenlijkt.

Oordeel van de voorzieningenrechter

Blijkens de plankaart van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Uitbreidingsplan in onderdelen 1934 de Vliert c.a.” zijn de garageboxen gesitueerd op een perceelsgedeelte waarop de bestemming “Open terreinen” rust. Dit bestemmingsplan bevat geen gebruiksvoorschriften. Voor het van kracht worden van de WRO in 1965 konden in uitbreidingsplannen op grond van de Woningwet 1901 geen voorschriften worden opgenomen omtrent het gebruik van opstallen. De gemeenteraad kon wel voorschriften omtrent het gebruik van bebouwing stellen bij verordening. In het onderhavige geval is dat de “Bebouwingsverordening der gemeente ’s-Hertogenbosch van 26 september 1934” (gepubliceerd in Gemeenteblad van ’s-Hertogenbosch 1935, nr. 60). Met het opnemen van artikel 352 van de Modelbouwverordening 1965 in de gemeentelijke bouwverordening is aan het uitbreidingsplan een algemeen gebruiksverbod toegevoegd, inhoudende een verbod gronden of opstallen te gebruiken in strijd met de uit het uitbreidingsplan voortvloeiende bestemming (mits de uit dat plan voortvloeiende bestemming ook ooit verwezenlijkt is). Bij de vaststelling van de Bouwverordening is artikel 352 van de Bouwverordening

’s-Hertogenbosch 1988 blijkens de toelichting nadrukkelijk gehandhaafd en slechts hernummerd in artikel 7.3.1. De tekst is ongewijzigd overgenomen. Gelet op het vorenstaande is artikel 7.3.1, eerste lid, van de Bouwverordening in het onderhavige geval van toepassing.

Niet in geschil is dat de bestemming “Open terreinen” is verwezenlijkt. Eerst medio 1959 zijn ongeveer 16 flatwoningen met bijbehorende garages binnen deze bestemming gerealiseerd. Indien de bestemming eenmaal is verwezenlijkt dan geldt dat het gebruiksverbod van toepassing is en blijft. Onderhavige garageboxen zijn in gebruik als bedrijfsruimten. Dat gebruik is strijdig met de uit het uitbreidingsplan voortvloeiende bestemming “Open terreinen” en valt daarmee onder het algemene gebruiksverbod van artikel 7.3.1, eerste lid, van de Bouwverordening.

De omstandigheid dat op 1 juli 2008 de Wro en de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (hierna: Invoeringswet Wro) in werking zijn getreden, betekent niet, zoals door verzoekers gesteld, dat artikel 7.3.1, eerste lid, van de Bouwverordening van rechtswege is vervallen. Ingevolge artikel 9.1.4, tweede lid, van de Invoeringswet blijft het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een bestemmingsplan waarvan het ontwerp voor dat tijdstip ter inzage is gelegd. Dat betekent dat het in artikel 7.10 van de Wro opgenomen voor alle bestemmingsplannen geldende gebruiksverbod niet van toepassing is op het voorliggende uitbreidingsplan, zodat artikel 7.3.1, eerste lid, van de Bouwverordening ingevolge artikel 122 van de Gemeentewet niet van rechtswege is vervallen.

Voor zover verzoekers hebben beoogd een beroep te doen op het overgangsrecht van het nieuwe bestemmingsplan, slaagt dit reeds niet om reden dat dit bestemmingsplan nog niet in werking is getreden. Verweerder heeft zich gelet op vorenstaande overwegingen terecht en op goede gronden bevoegd geacht handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal ingeval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Beoordeeld dient te worden of de bepalingen van de Bouwverordening de mogelijkheid bieden de strijdige situatie alsnog te legaliseren. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit met verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 23 januari 2009 (LJN: BH0753, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) op het standpunt gesteld dat de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 7.3.1, vierde lid, van de Bouwverordening ingevolge artikel 122 van de Gemeentewet van rechtswege is vervallen, nu door gebruik te maken van de in de Wro opgenomen buitenplanse ontheffings-mogelijkheden of het projectbesluit hetzelfde rechtsgevolg -te weten opheffing van het gebruiksverbod- kan worden bereiken. Dit standpunt wordt niet gevolgd, nu bedoelde ontheffingen en het projectbesluit betrekking hebben op het bestemmingsplan en niet op de bouwverordening. De hier aan de orde zijnde vrijstellingsmogelijkheid is derhalve niet van rechtswege vervallen. Nu verweerder in het primaire besluit gemotiveerd heeft aangegeven dat hij niet bereid is vrijstelling te verlenen en derhalve reeds om die reden geen sprake is van concreet zicht op legalisatie, wordt aan dit gebrek voorbijgegaan.

Verweerder heeft aangegeven niet bereid te zijn toepassing te geven aan de in de Wro neergelegde ontheffingsmogelijkheden, omdat het stedenbouwkundig niet wenselijk is dat ter plaatse bedrijfsactiviteiten plaatsvinden, met name vanwege de (geluids)overlast. Voorts zijn de gronden waarop de garageboxen staan in het nieuwe bestemmingsplan bestemd tot “garage en bergplaats”, waarbij slechts het -niet bedrijfsmatig- gebruik voor het stallen van auto’s en voor bergruimte is toegestaan. Op grond van het voorgaande heeft verweerder in redelijkheid kunnen stellen dat legalisatie niet mogelijk is.

Overige bijzondere omstandigheden die voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om van handhaving af te zien, zijn gesteld noch gebleken. De stelling dat de opgelegde last onduidelijk is en daardoor niet voldoet aan de eisen van rechtszekerheid, wordt niet gevolgd. In de last is helder verwoord dat het gebruik van de garageboxen als bedrijfsruimten moet worden gestaakt en dat het gebruik ook gestaakt dient te blijven. Door verzoekers zijn geen grieven aangevoerd ten aanzien van de hoogte van de dwangsom of duur van de begunstigingstermijn, waardoor deze buiten beschouwing blijven.

Op grond van vorenstaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd. Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden die aanleiding zijn voor vernietiging van het bestreden besluit zal de voorzieningenrechter het beroep ongegrond verklaren.

Gezien de beslissing in de hoofdzaak zal het verzoek om een voorlopige voorziening worden afgewezen.

Ten overvloede wordt opgemerkt dat verweerder bij brief van 10 juni 2009 heeft medegedeeld dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot 6 weken na de uitspraak in voorlopige voorziening.

De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling of een last tot vergoeding van het griffierecht.

Beslist wordt als volgt.

verklaart het beroep ongegrond;

wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. A.H.N. Kruijer als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2009.

?