4.4.3.2 Strijd met de beschikking inzake Gucci Group?

112. De vraag of de Ondernemingskamer in de onderscheiden impassezaken al dan niet bevoegd was de verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen toe te wijzen, laat zich niet eenvoudig beantwoorden omdat uit de meeste beschikkingen niet zonder meer duidelijk wordt of er al dan niet voldoende aanleiding bestond voor het instellen van een onderzoek. Ik merk in dit verband uitdrukkelijk op dat uit de omstandigheid dat de Ondernemingskamer partijen eerst een periode gunt een minnelijke regeling te beproeven alvorens zij, mede aan de hand van een partijdebat, het enquêteverzoek definitief beoordeelt, niet (zonder meer) kan worden afgeleid dat er géén aanleiding is voor het instellen van een onderzoek respectievelijk dat de aandeelhouders daaraan géén behoefte hebben. Van een aantal zaken kan echter zeer worden betwijfeld of de Ondernemingskamer de verzoeken op de voet van art. 2: 349a lid 2 BW had mogen toewijzen. Ik doel in de eerste plaats op de gevallen waarin zij het aan partijen overlaat om in een later stadium van het geding desgewenst te verzoeken het enquêteverzoek ter beoordeling aan de Ondernemingskamer voor te leggen1: deze beslissingen wekken althans de indruk dat de Ondernemingskamer zélf géén aanleiding ziet voor het instellen van een onderzoek (omdat de feiten voldoende duidelijk zijn en een onderzoek ook niet bijdraagt aan de oplossing van de problemen). Ik doel eveneens op de procedures waaruit blijkt dat de aandeelhouders géén behoefte hebben aan een onderzoek, maar dat het hen alleen om bemiddeling en/of onmiddellijke voorzieningen is te doen.2 Illustratief in dit verband zijn vooral de zaken waarin de aandeelhouders reeds vóór aanvang van de procedure een aandelenoverdracht zijn overeengekomen en waarin zij slechts beogen, niettegenstaande het gegeven dat zij tevens verzoeken om het instellen van een onderzoek, dat de Ondernemingskamer een deskundige benoemt om de waarde van de aandelen vast te stellen.3 Ook de procedures inzake SCUA Holding en Beheermaatschappij Sportpark ‘Welgelegen’ (zie voor beide tekstnummer 105) wekken de indruk dat verzoekers géénszins behoefte hebben aan een onderzoek, evenals de procedures betreffende Sloten Handelsonderneming en Blanksma Makkum Beheer . In de procedure inzake Sloten Handelsonderneming is bij verzoekschrift van 17 maart 2006 verzocht om het instellen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Partijen hebben ter terechtzitting van 20 april 2006 echter een overeenkomst gesloten en de Ondernemingskamer verzocht de procedure aan te houden in afwachting van de uitvoering van deze overeenkomst.4 Verzoekers berichten de Ondernemingskamer bij aanvullend verzoekschrift van 25 september 2007 dat zij voortzetting van de behandeling van het verzoekschrift van 17 maart 2006 wensen. Dit verzoek wordt behandeld ter terechtzitting van 15 november 2007. Vervolgens wordt de Ondernemingskamer op 21 februari 2008 wederom verzocht de beslissing op het verzoek aan te houden. Op 8 december 2008 wordt de Ondernemingskamer bericht dat partijen een minnelijke regeling hebben bereikt en dat verzoekers de verzoekschriften intrekken. De Ondernemingskamer verstaat uiteindelijk bij beschikking van 23 december 2008 dat de procedure is beëindigd.5 De procedure betreffende Blanksma Makkum Beheer draait om twee echtgenoten die gescheiden zijn en doende zijn de boedel, daaronder begrepen de aandelen in de vennootschap, te verdelen. De Ondernemingskamer houdt het verzoek tot het instellen van een onderzoek op eenparig verzoek van partijen voor onbepaalde tijd aan tot een van hen daarom verzoekt. Aanleiding hiervoor vormt de omstandigheid dat beiden hebben ingestemd met de suggestie van de Ondernemingskamer ter terechtzitting om bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris te benoemen die het tot zijn taak moet rekenen een minnelijke regeling te beproeven, in welke verband de bepaling van de waarde van de (certificaten van) aandelen door een (eventueel in overleg met de Ondernemingskamer aan te wijzen) deskundige geraden voorkomt.6 Verzoekster raadt het de Ondernemingskamer in de procedure inzake Besin Groep7zelfs af een onderzoek te gelasten: ‘[De bestuurder van verzoekster] heeft een voorwaardelijk verzoek ingediend tot het instellen van een enquête, alleen voor het geval de Ondernemingskamer van oordeel zou zijn dat een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen slechts ontvankelijk kan zijn in samenhang met een enquêteverzoek. Verzoekster is echter van oordeel dat een enquête niet in het belang zou zijn van de Besin-Groep.’ Ik wijs er ten slotte op dat ook een aantal zaken waarin meteen een onderzoek is gelast dan wel op een later moment in de procedure alsnog een onderzoeker is benoemd, aanleiding geeft tot twijfel. Zo constateert de Ondernemingskamer in de beschikking inzake B&S Heiloo Holding8dat een verdere samenwerking door de beide 50%-aandeelhouders (beiden zijn tevens bestuurder) niet langer mogelijk is en dat het ‘in wezen nog slechts [gaat] over de vraag wie van hen beiden van wie de aandelen tegen welke prijs overneemt.’ (rechtsoverweging 3.2). Het verzoek tot het instellen van een onderzoek is dan ook voor toewijzing vatbaar (rechtsoverweging 3.4). Maar welke is de taak van de onderzoeker nu de feiten voldoende vaststaan, het sluiten van een overeenkomst de inzet van de procedure vormt en de Ondernemingskamer tevens een commissaris benoemt die het tot zijn taak mag rekenen een minnelijke regeling tussen de aandeelhouders te beproeven?9 De Ondernemingskamer heeft in de beschikkingen van 27 januari 2000 en 15 februari 2000 inzake Skygate Holding – hierin zijn onmiddellijke voorzieningen getroffen respectievelijk aangevuld10– uitgebreid aandacht besteed aan de feiten. Daaruit blijkt dat tussen de aandeelhouders van Skygate Holding in confesso is dat sprake is van een impasse in de besluitvorming aangaande de financiering van de (werkzaamheden van haar) 90%-dochter Skygate. Bovendien zijn alle betrokkenen het er over eens dat verdere financiering van Skygate noodzakelijk en urgent is (zie de rechtsoverwegingen 2.3 in beide beschikkingen). Het enige probleem dat de aandeelhouders verdeeld houdt, is hoe deze financiering gestalte moet krijgen. Een en ander roept dan ook de vraag op waarom in de beschikking van 25 februari 2000 alsnog een onderzoeker wordt benoemd: heeft de Ondernemingskamer hiermee een nieuwe impuls willen geven aan de onderhandelingen? De in de beschikking van 18 januari 2001 weergegeven bevindingen van de onderzoeker behelzen althans niet meer dan een samenvatting van feiten en omstandigheden die blijkens de eerdere uitspraken reeds bekend waren, terwijl ook het samenvattend oordeel, waarin de Ondernemingskamer concludeert dat van wanbeleid is gebleken, weinig toevoegt: ‘Aldus moet worden geoordeeld dat, terwijl de vennootschap in ernstige financiële problemen verkeerde, de beide aandeelhouders, vooral ten gevolge van onderlinge problemen, niet in staat waren om tot de voor de vennootschap noodzakelijke oplossing te geraken.’ (rechtsoverweging 3.6)11