3.6.5 Hypothese 3: de combinatie van beide typen omstandigheden is beslissend

137. Hypothese 3a luidt dat, om de onredelijk bezwarendheid van het beding vast te stellen, er naast een inhoudelijk nadeel, ook sprake moet zijn van procedurele oneerlijkheid. Gelet op het bestemmingscriterium uit art. 6:231 onder a (en het gebruik van algemene voorwaarden in het algemeen), is er naast een eventueel inhoudelijk nadeel tot op zekere hoogte altijd sprake van procedurele oneerlijkheid: de individuele consument is niet bij de opstelling van de voorwaarden aanwezig. Deze omstandigheid vormt echter een toepasselijkheidsvoorwaarde en rechtvaardigt dat over wordt gegaan tot de inhoudstoetsing. In het kader van de toetsing aan de open norm uit art. 6:233 onder a vormt de procedurele oneerlijkheid geen criterium waaraan moet zijn voldaan om het beding te kunnen vernietigen. Bij sommige bedingen is de inhoudelijke oneerlijkheid, zo lijkt het, echter niet voldoende om het beding uit te schakelen. Gedacht kan worden aan een vervalbeding,1of eerdergenoemd aansprakelijkheidsbeding in een creditcardovereenkomst (par. 3.6.4). Bij dergelijke bedingen acht de rechter het van doorslaggevend belang of de consument hier wel of niet op gewezen is. De toetsing van verrassende bedingen is m.i. een verschijningsvorm van een `cumulatieve' toets (par. 3.9.4). Het is vaak de combinatie van inhoudelijke en procedurele oneerlijkheid die het beding onredelijk bezwarend maakt.

Bij de meeste toetsingen vormt de procedurele oneerlijkheid evenwel een `bonus'. Een voorbeeld vormt een uitspraak met betrekking tot een exoneratieclausule waarin procedurele omstandigheden — de eenzijdige opstelling van de voorwaarden en het feit dat de wederpartij zich niet bewust was van het beding, voor de rechter extra redenen vormden om het vermoeden van art. 6:237 onder f als bevestigd te beschouwen.2 Het getoetste beding zou ook zonder deze omstandigheden als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt (hypothese la).

Hypothese 3a', die inhoudt dat een beding pas geldig is als beide typen omstandigheden hier op wijzen, kan op grond van de Nederlandse rechtspraktijk zonder meer worden weerlegd. Dit neemt niet weg dat de rechter in zijn onderbouwing soms gebruikmaakt van beide typen omstandigheden. In een zaak met betrekking tot een antispeculatiebeding uit 2007 werd de onredelijk bezwarendheid van het beding om verschillende redenen uitgesloten, waaronder het feit dat i.c. een publiekrechtelijk belang in het geding was en de consument het beding bewust had aanvaard.3 Zonder die bewuste aanvaarding had het beding zeer waarschijnlijk de toets ook doorstaan (hypothese 1b).