6.3 De werking van art. 2:9 BW bij een enig bestuurder (Van Dooren q.q./Hendriks)

De Hoge Raad hanteerde de ernstigverwijtmaatstaf in het in 1999 gewezen arrest Van Dooren q.q./Hendriks.1 Hij overwoog dat hoewel sprake was van onbehoorlijk bestuur, omdat de enig bestuurder niet tijdig een vordering tegen zichzelf had ingesteld/gestuit, de betrokken bestuurder niet aansprakelijk was omdat hem ter zake geen ernstig verwijt kon worden gemaakt. Zoals hiervoor in par. 3.5 uiteengezet, is de werking van art. 2:9 BW (oud) echter dat als sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, een enig bestuurder zich per definitie niet kan disculperen omdat hij in beginsel nooit kan aantonen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet zag op zijn taken en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.2 Dit is slechts anders indien sprake is van belet aan de zijde van deze bestuurder in de periode dat de onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden én dit belet voortduurt gedurende de periode dat deze bestuurder maatregelen had kunnen nemen om de gevolgen daarvan te voorkomen. Door belet maakt de bestuurder de facto (niet de iure)3 tijdelijk geen deel uit van het bestuur (zie par. 3.5). Het was rechtstheoretisch zuiverder geweest als de Hoge Raad in het arrest Van Dooren q.q./Hendriks had overwogen dat het handelen van de bestuurder onder de gegeven omstandigheden geen onbehoorlijke taakvervulling opleverde. Door te overwegen dat wel sprake was van onbehoorlijke taakvervulling, maar niet van een ernstig verwijt is de Hoge Raad voorbijgegaan aan de ratio en systematiek van art. 2:9 BW (oud) die in geval van onbehoorlijke taakvervulling door een eenmansbestuur per definitie aansprakelijkheid met zich brengt, tenzij sprake is van belet of ontstentenis.