3.5.3 Feitelijke leidinggeven

De term feitelijke leidinggeven impliceert reeds dat de feitelijke gang van zaken beslissend is en niet de juridische structuur waarin de leidinggevende heeft geopereerd. Dit is nadrukkelijk bevestigd in het Nut-arrest in 1981.1 Het ging in die zaak om een vennootschap die bedrieglijke bankbreuk had gepleegd door in het vooruitzicht van het faillissement gelden aan de boedel te onttrekken. De feitelijke uitvoering had handen en voeten gekregen door een viertal personen dat in nauwe samenwerking de vennootschap had ‘leeggehaald’. Verdachte was onderdeel van het viertal en hem was (medeplegen van) feitelijke leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk ten laste gelegd. Verdachte verweerde zich onder meer met de stelling dat hij geen bestuurder was van de desbetreffende vennootschap en dat hij bovendien niet zelf de onttrekkingshandeling had verricht. De Hoge Raad maakte hiermee korte metten door te overwegen dat ongeacht wie formeel bestuurder was van de vennootschap, de feitelijke zeggenschap binnen de vennootschap bij verdachte en zijn kompanen lag, hetgeen bepalend was voor de vaststelling van het feitelijke leidinggeven. Met betrekking tot het medeplegen besliste het rechtscollege dat verdachte en zijn metgezellen dusdanig nauw hadden samengewerkt dat de gedraging van de een voor rekening van de ander kwam, zodat niet behoefde te worden vastgesteld wie van de ‘vier’ precies welke handelingen had verricht.

Dat de feitelijke verhoudingen doorslaggevend zijn, heeft tot gevolg dat een aan het bestuur ondergeschikte medewerker zich ook schuldig kan maken aan feitelijke leidinggeven aan een verboden gedraging. Omgekeerd indiceert de functie van formeel bestuurder niet dat er sprake is van feitelijke leidinggeven.2 Een vereiste dat de betreffende persoon in zijn algemeenheid een leidinggevende positie bekleedt binnen de onderneming kan niet als zodanig uit de rechtspraak worden afgeleid.3

Een eerste en voor de hand liggende verschijningsvorm van feitelijke leidinggeven is volgens de Hoge Raad ‘actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt’.4 Gedacht kan worden aan het geven van instructies aan ondergeschikten of het actief bevorderen van de verboden gedragingen. Ook indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene door de bestuurder gevoerde beleid, kan sprake zijn van feitelijke leidinggeven. Overigens is hierbij niet vereist dat een ander dan de aansprakelijk gestelde persoon (bestuurder) de uitvoeringshandelingen heeft verricht. Het is dus niet nodig dat een ondergeschikte of een medebestuurder de uitvoeringshandelingen voor zijn rekening neemt.5 Als gezegd kan het feitelijke leidinggeven ook bestaan uit een nalaten. Aansprakelijkheid wegens passiviteit vormt hiermee de ondergrens van het feitelijke leidinggeven.

Over de grenzen van de aansprakelijkheid bij feitelijke leidinggeven liet de Hoge Raad zich reeds uit in de NCB-beschikking in 1985. De vraag die voorlag was of passieve betrokkenheid in de zin van niet ingrijpen ook strafbaar feitelijke leidinggeven opleverde. De Hoge Raad besliste dat ‘ook het achterwege laten door een met het geven van leiding belaste functionaris van activiteiten strekkende tot het doen beëindigen van verboden gedragingen (…) onder omstandigheden het geven van ‘feitelijke leiding’ (kan) (…) opleveren’.6 Het waren vervolgens de bekende Slavenburg-beschikkingen waarin de ondergrenzen van het feitelijke leidinggeven nadere invulling kregen.

Met de Slavenburg-beschikkingen wordt verwezen naar twee beschikkingen van de Hoge Raad in het kader van een bezwaarschrift tegen een kennisgeving van niet verdere vervolging (art. 250 Sv).7 De zaak ging over de vervolging van hooggeplaatste functionarissen bij de Slavenburg’s Bank NV wegens het feitelijke leidinggeven aan valsheid in geschrifte (art. 225 Sr). De bijzonderheid van de zaak lag hierin dat de kwalijke gedragingen zich hadden voorgedaan in een onderneming die groot in omvang was en bij de bedrijfsvoering waarvan veel personen waren betrokken. Niet kon worden vastgesteld dat de aangesproken personen actief en persoonlijk betrokken waren geweest bij die gedragingen. Het ging hier om een duidelijk geval van nalaten in te grijpen en de vraag was onder welke voorwaarden dat nalaten feitelijke leidinggeven in de zin van art. 51 lid 2 Sr oplevert. De tweede Slavenburg-beschikking bevat de overwegingen die sindsdien dienst doen als criteria voor de vaststelling van het feitelijke leidinggeven:

De overwegingen van de Hoge Raad kunnen onderscheiden worden in een objectief en een subjectief element. Het objectieve element ziet op het nalaten maatregelen te nemen terwijl de desbetreffende persoon daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was. Het subjectieve element betreft de vraag naar de wetenschap die aanwezig moet zijn bij de aansprakelijk gestelde persoon. Uit de weergegeven overwegingen blijkt dat voorwaardelijk opzet in dit verband volstaat. In aanvulling op de omschrijving van de vereiste wetenschap overweegt de Hoge Raad in 5.1.2 dat de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans zich kan voordoen indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen strafbare feiten waarvan de aangesproken persoon kennis droeg en het strafbare feit dat de rechtspersoon heeft gepleegd en waaraan die persoon het feitelijke leidinggeven wordt verweten.

In de strafrechtelijke doctrine wordt aangenomen dat de Hoge Raad de aansprakelijkheid van de feitelijke leidinggever niet beschouwt als een secundaire en als zodanig aanvullende vorm van aansprakelijkheid die afgeleid is uit de aansprakelijkheid van de rechtspersoon.8 De feitelijke leidinggever wordt niet aansprakelijk gesteld voor strafbare gedragingen van de rechtspersoon, maar voor zijn betrokkenheid bij een door een rechtspersoon gepleegd strafbaar feit. Hoewel deze aansprakelijkheid een sterke samenhang vertoont met de gedragingen van de rechtspersoon, komt in deze opvatting naar voren dat de aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever op een persoonlijk verwijt is gegrond.9 Hieruit vloeit voort dat het verwijt dat aan de feitelijk leidinggever wordt gemaakt niet gelijk behoeft te zijn aan het verwijt aan het adres van de rechtspersoon.10

De verplichting om maatregelen te nemen rust volgens de tweede Slavenburg- beschikking op degene die daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was. Bij de vraag naar de bevoegdheid staat de feitelijke zeggenschap voorop. Bepalend is daarvoor dat de betrokkene maatregelen kon nemen ter voorkoming of beëindiging van de strafbare gedraging van de rechtspersoon.11 Algemeen wordt aangenomen dat de aansprakelijk gestelde persoon niet het enige of uiteindelijke gezag moet hebben over het plaatsgrijpen van de gedragingen van de rechtspersoon.12 Hoewel zeggenschap op beleidsbepalend niveau doorgaans zeggenschap over de gedragingen die hebben plaatsgevonden zal impliceren – dit geldt dus met name voor de positie van de formele bestuurder die in dit onderzoek centraal staat – is het innemen van een (feitelijke of juridische) leidinggevende positie binnen de organisatie niet noodzakelijk.13 Uit de omstandigheid dat de Hoge Raad naast zeggenschap (of, ‘bevoegdheid’ in zijn woorden) tevens een gehoudenheid tot ingrijpen vereist voor aansprakelijkheid, vloeit voort dat de enkele zeggenschap niet volstaat. Zeggenschap hoeft nog geen plicht tot ingrijpen mee te brengen.14 Met de eis dat de betrokkene gehouden is geweest om maatregelen te nemen wordt de kring van potentieel aansprakelijke personen ingeperkt. In de literatuur is gesteld dat actieve betrokkenheid bij de strafbare gedragingen in de vorm van bijvoorbeeld een gezamenlijke besluitvorming maakt dat de betrokkenen in gelijke mate gehouden zijn om de strafbare feiten te voorkomen.15 Bij betrokkenheid die bestaat uit grotendeels een niet-handelen, zal de vraag wie gehouden was om in te grijpen in beginsel afhankelijk zijn van een interne taakverdeling.16 Ongeacht een (al dan niet formeel) vastgelegde taakverdeling kunnen de feitelijke (machts) verhoudingen echter wel tot gevolg hebben dat iemand buiten zijn verantwoordelijkheidsterrein gehouden zal zijn maatregelen te nemen.17

Indien een bevoegdheid en gehoudenheid tot ingrijpen kan worden aangenomen, zal moeten worden beoordeeld of de betrokkene heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming van de strafbare gedragingen van de rechtspersoon. De beoordeling heeft dan betrekking op de vraag of de betrokkene zijn zorgplicht heeft geschonden. De specifieke omstandigheden van het geval zullen daarbij bepalend zijn. Van belang is hierbij voor ogen te houden dat uit het enkele gegeven dat de gedragingen hebben plaatsgevonden, niet zonder meer mag worden afgeleid dat er onvoldoende maatregelen zijn genomen. De verplichting om in te grijpen betreft een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting.18 In elk geval mag van een bestuurder worden verwacht dat hij zich verzet tegen de uitvoering van een voornemen om strafbare gedragingen te verrichten. Onder omstandigheden kan van hem gevergd worden dat hij zich terugtrekt uit het bestuur of de politie inschakelt. De ernst van de strafbare feiten zal een belangrijke factor zijn bij de beoordeling van de vraag of deze eis gesteld mag worden.19 De beoordeling van de vraag of de betrokkene zich voldoende heeft ingespannen om het plaatsvinden van de strafbare gedragingen te voorkomen is in verband gebracht met de in Slavenburg-I opgenomen eis dat de feitelijke leidinggever de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Hornman stelt dat het nemen van (voldoende) maatregelen een indicatie kan zijn dat de verdachte de verboden gedragingen niet heeft aanvaard terwijl de omstandigheid dat geen of onvoldoende maatregelen zijn genomen dikwijls aan het oordeel zal bijdragen dat verdachte de gedragingen van de rechtspersoon heeft aanvaard.20

De opzeteis die de Hoge Raad in de Slavenburg-beschikkingen voor feitelijke leidinggeven stelt, houdt in dat de betrokkene op de hoogte moet zijn van de verboden gedragingen althans dat hij kennis draagt van soortgelijke feiten.21 De uitleg van het aanvaarden in het kader van het functioneel daderschap waarin een onzorgvuldig niet-weten aanvaarden kan opleveren, geldt aldus niet voor het feitelijke leidinggeven.22 In de rechtspraak van de Hoge Raad is uitdrukkelijk uitgemaakt dat het verwijt in het feitelijke leidinggeven opzet veronderstelt.23 Een verwijtbaar niet-weten leidt daarom niet tot aansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid is vereist dat de feitelijke leidinggever opzet heeft op de deelnemingsgedraging (het feitelijke leidinggeven) en het grondfeit dat door de rechtspersoon is gepleegd.24 Hoewel de figuur van het functioneel daderschap en het feitelijke leidinggeven als het gaat om de situaties waarin zij aan de orde kunnen zijn, gelijkenis vertonen, bevatten zij als gevolg van de besproken rechtspraak thans verschillende voorwaarden. De vraag kan rijzen of dat verschil gerechtvaardigd is. In de literatuur is een benadering bepleit waarin ook bij het feitelijke leidinggeven onder omstandigheden het niet betrachten van de gevergde zorg om het plaatsvinden van het strafbare feit te voorkomen, aansprakelijkheid zou opleveren.25 Hierop is in kritische zin gereageerd door auteurs mede vanuit de vrees dat in die benadering ondermaats bestuur strafrechtelijk zou worden gesanctioneerd.26 In die discussie is door auteurs die tegenstander zijn van het transponeren van de criteria van functioneel daderschap naar het feitelijke leidinggeven gewezen op het verschil in de aard van de twee rechtsfiguren.27 Volgens deze auteurs ziet het functioneel daderschap op het ‘plegerschap’ terwijl het feitelijke leidinggeven een afzonderlijke aansprakelijkheidsfiguur is.28 Bij functioneel daderschap gaat het om de vraag of het bewerkstelligen dat een ander de delictsgedraging in fysieke zin verricht kan worden aangemerkt als het zelf verrichten van de delictsgedraging, aldus Hornman.29 Het feitelijke leidinggeven ziet op de betrokkenheid van iemand (als deelnemer) bij de vervulling van de delictsomschrijving door een ander. Ik sluit mij aan bij deze analyse. Het functioneel daderschap heeft ‘slechts’ betrekking op de vraag of de betrokkenheid van iemand bij gedragingen die fysiek door een ander worden verricht als eigen gedragingen kunnen worden aangemerkt. Indien de delictsomschrijving opzet (of culpa) vereist op bepaalde bestanddelen, zal de functionele dader – ook degene die op grond van niet in acht genomen zorg als dader wordt aangemerkt – zelfstandig opzet moeten hebben op die bestanddelen. In het IJzerdraad-arrest overwoog de Hoge Raad immers dat opzet ten aanzien van enig delict in het Nederlandse recht niet kan worden toegerekend aan een natuurlijk persoon.30 Met het vaststellen van het functioneel daderschap is de aansprakelijkheidsvraag met andere woorden niet beantwoord. Dat is anders bij de figuur van het feitelijke leidinggeven. Die rechtsfiguur is een zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid en de vervulling van de voorwaarden zal tot aansprakelijkheid voeren. Het opzetvereiste bij feitelijke leidinggeven – waarvan, zoals hierna zal blijken, algemeen wordt aangenomen dat het betrekking heeft op de door het schuldverband bestreken kernbestanddelen van het door de rechtspersoon gepleegde delict – past op deze wijze bij de aard van de rechtsfiguur. De opzeteis vormt daarmee ook een waarborg dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid niet te breed wordt getrokken.

In de literatuur wordt aangenomen dat het vereiste opzet bij feitelijke leidinggeven in die zin een eigen karakter heeft dat globaal of generiek opzet voldoende is.31 Het opzet behoeft zich niet uit te strekken over de precieze toedracht van de gedragingen en bovendien behoeft de feitelijke leidinggever, als gezegd, (slechts) opzet te hebben op de kernbestanddelen van het grondfeit.32 Het globale karakter van het vereiste opzet komt ook tot uitdrukking in het gegeven dat de Hoge Raad voldoende acht dat hetgeen de verdachte bekend is omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband houdt met de feiten die zich hebben voorgedaan.33 Kennis van soortgelijke feiten volstaat derhalve.34 Indien de bestuurder bijvoorbeeld op de hoogte is van misstanden in de bedrijfsvoering bij de naleving van veiligheidsvoorschriften, maar geen weet had van de concreet ten laste gelegde onregelmatigheid, dan staat dat er niet in de weg aan het aannemen van opzet.