4.2.1 Het materiële recht

183. Het tijdperk voorafgaand aan de omzetting van de Richtlijn OB is onderverdeeld in twee periodes: die van voor en die van na de loi Scrivener, die op 10 januari 1978 werd uitgevaardigd. Tot aan 1978 heeft de Franse rechter veelal de weg van een 'verkapte inhoudscontrole' bewandeld: in die tijd zijn het vereiste van wilsovereenstemming en in mindere mate de interpretatie van algemene voorwaarden uitgebouwd tot controle-instrumenten.1 Van de denkbare aanknopingspunten2 voor een directe toetsing — de `théorie de la cause' (i.e. de leer van de oorzaak: een overeenkomst wordt aangegaan omwille van een tegenprestatie),

het leerstuk van misbruik van recht e abus de droit'), het goede trouw-beginsel en de billijkheid (art. 1134 lid 3 en art. 1135 e.v. Cc) — heeft de rechter geen systematisch gebruikgemaakt.3 In de tweede helft van de jaren zeventig werd de Franse wetgever doordrongen van de noodzaak van een specifieke wettelijke regeling aan de hand waarvan oneerlijke contractsvoorwaarden stelselmatig konden worden aangepakt. Staatssecretaris van Consumentenzaken Scrivener nam hiertoe het initiatief.

184. Op 10 januari 1978 werd de loi Scrivener uitgevaardigd.4Art. 35 loi Scrivener bevatte een verbod op oneerlijke contractsbedingen (` clauses abusives'):

Uit deze definitie blijkt dat niet alle typen contractsbedingen als `abusive' konden worden aangemerkt. Het toepassingsgebied van de oneerlijkheidstoets uit art. 35 was beperkt tot zeven typen bedingen. Bedingen betreffende de bewijspositie of de rechtstoegang (arbitragebedingen) vielen buiten het bestek van de loi Scrivener. Het limitatieve karakter van de lijst uit art. 35 werd in 1980 door de Conseil d'État vastgelegd.5

In een vroege versie van het wetsvoorstel was de `déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat' als criterium opgenomen.6 Gevreesd werd echter dat dit criterium te zeer de nadruk zou leggen op de prijs-kwaliteitverhouding van de overeenkomst (i.e. de kernbedingen) en daarmee de traditionele grenzen van de `lésion' zou oprekken7 Het beding diende op zichzelf te worden beoordeeld, los van de rest van de overeenkomst.

185. Naast de loi Scrivener bleef de rechter op incidentele wijze gebruikmaken van eerdergenoemde algemene leerstukken uit de Code civil: de causa-leer,8 het leerstuk van misbruik van recht9 en de billijkheid in samenhang met de wilsgebreken.10 Deze leerstukken sloten in meer of mindere mate aan bij de toets uit art. 35 loi Scrivener. Zij leenden zich echter, stuk voor stuk, door hun brede karakter, slecht voor een systematische toepassing op consumentenovereenkomsten die oneerlijke bedingen bevatten. De goede trouw speelde slechts een rol op de achtergrond, als de `exigence morale' waarop sommige van de destijds gehanteerde leerstukken zijn gebaseerd11 De op het gedrag van partijen bij de uitvoering van contracten van toepassing zijnde norm12 vormde geen `technique juridique autonome' aan de hand waarvan oneerlijke contractsbedingen buiten werking werden gesteld.13 In het Franse recht was de goede trouw, voorafgaand aan de richtlijn, geen 'clause générale' ter beoordeling van het contractsevenwicht. Dit is na de komst van de richtlijn, waarin het beginsel is opgenomen, niet veranderd (par. 4.9.3).