6.5.2.2 Contractuele definitie ‘ernstige tekortkoming’

Partijen kunnen vooraf duidelijkheid verkrijgen over de voorwaarden voor inbeheerneming, als zij in de hypotheekovereenkomst vastleggen wanneer sprake is van een ernstige tekortkoming.1 Zo’n bepaling is vergelijkbaar met een opsomming van events of default, zoals in Engelse hypotheekovereenkomsten gebruikelijk is. Ook naar Nederlands recht zijn partijen in beginsel aan zo’n contractuele opsomming gebonden,2 zeker bij commercieel vastgoed waar een commerciële verhouding tussen professionele partijen bestaat. Rechtszekerheid staat voorop, de rechter zal slechts in uitzonderingssituaties een afspraak tussen partijen terzijde schuiven (zie hierna).

Voor de vraag hoe ver partijen daarin mogen gaan, kan mijns inziens aansluiting worden gezocht bij de heersende leer ten aanzien van opzegging van kredietovereenkomsten. Opzegging van een krediet leidt immers tot opeisbaarheid van de gehele lening. Behoudens herfinanciering zal een hypotheekgever zelden in staat zijn om die lening in één keer af te lossen, waardoor een opzegging veelal uitmondt in verzuim van de hypotheekgever. Op grond daarvan mag de hypotheekhouder vervolgens het hypotheekrecht uitwinnen via verkoop van het verbonden goed.3 Als het nu partijen vrijstaat de voorwaarden voor een executieverkoop zelf te bepalen, dan zouden zij mijns inziens ook de vrijheid moeten hebben om te bepalen onder welke voorwaarden een minder vergaand middel als inbeheerneming door de hypotheekhouder mag worden ingezet.4

In de bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de opzegging van kredietovereenkomsten krijgen partijen inderdaad een grote mate van vrijheid om de tussen hen geldende regels te bepalen. Zo kan een tekortkoming die op het eerste oog niet ernstig lijkt, dat tóch zijn, enkel omdat zij door partijen als ‘ernstig’ is gekwalificeerd.5 Tjong Tjin Tai merkt met betrekking tot een contractuele opzeggingsbevoegdheid in kredietovereenkomsten op: ‘Ogenschijnlijke onbeduidende feiten kunnen aanleiding zijn voor strenge sancties’.6 Het terzijde stellen van zo’n afspraak zal slechts kunnen worden gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.7

Naar analogie met dit uitgangspunt ten aanzien van een contractuele opzeggingsbevoegdheid zou een beding waarin bepaalde situaties als ‘ernstige tekortkoming’ worden geduid, in principe slechts dan buiten toepassing blijven als een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.8 Die onaanvaardbaarheid zou kunnen zijn gelegen in de disproportionaliteit tussen de geconstateerde tekortkoming en de inbeheerneming. In die gevallen zal het verzoek van de hypotheekhouder stranden op misbruik van recht.9 Échte futiliteiten, zoals één dag te laat de verschuldigde rente- of aflossingstermijnen betalen, of het eenmalig niet maaien van het gras, zullen daarom niet snel leiden tot inbeheerneming door de hypotheekhouder.10 Ook niet als tussen partijen werd overeengekomen dat dergelijke tekortkomingen als ‘ernstig’ kwalificeren. In alle andere gevallen zouden omstandigheden die in de overeenkomst als ‘ernstige tekortkoming’ zijn aangemerkt, een beroep op het beheersbeding van de hypotheekhouder moeten doen slagen.

Een eventueel gat tussen het Nederlandse en Engelse recht kan dus grotendeels worden gedicht met de juiste afspraken in een kredietovereenkomst. Als contractueel is vastgelegd welke situaties tot ‘verzuim’ of een ‘ernstige tekortkoming’ leiden, dan komt het uiteindelijk in beide rechtsstelsels aan op algemene redelijkheidsnormen waaraan partijen jegens elkaar gehouden zijn. De Engelse zekerheidshouder dient te goeder trouw te handelen (ingood faith). Hij moet zijn bevoegdheid gebruiken voor het doel waarvoor zij gegeven is, zijnde het beschermen of executeren van zijn hypotheekrecht.11 De Nederlandse hypotheekhouder is op zijn beurt gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en ook hij mag geen misbruik maken van zijn bevoegdheid. In dit traject strekt die bevoegdheid tot het beschermen van de waarde van het verhypothekeerde vastgoed. Te verwachten is dat toepassing van die beginselen in de praktijk op dit punt niet tot heel grote verschillen zal leiden.12