HR, 24-02-2012, nr. 10/03851

Het concern waartoe Essent behoort, exploiteerde tot 1 juli 2009 een geïntegreerd energiebedrijf, dat als kernactiviteit energie produceerde, verhandelde en verkocht, en deze ook transporteerde. Essent N.V. is de topholding van het concern, waarvan de aandelen worden gehouden door gemeenten en provincies. Het netwerkbedrijf van Essent was bij Essent Netwerk B.V. ondergebracht. Per 1 juli 2009 is het netwerkbedrijf (Enexis) van de productie-, leverings- en handelsactiviteiten afgesplitst. De aandelen in het netwerkbedrijf worden thans via Enexis Holding B.V. rechtstreeks door de publieke aandeelhouders gehouden.

Er zijn landelijke netbeheerders (ook wel aangeduid als transmissienetbeheerders) en regionale netbeheerders (ook wel aangeduid als distributienetbeheerders). In dit geding gaat het om de positie van distributienetbeheerders. Degene aan wie een netwerk toebehoort, dient een afzonderlijke vennootschap als netbeheerder aan te wijzen. De wettelijke taak van een distributienetbeheerder (hierna ook: netbeheerder) omvat onder meer het in werking hebben en onderhouden van het net, het waarborgen van de veiligheid en betrouwbaarheid van het net en het transport, het aanleggen, herstellen, vernieuwen of uitbreiden van het net, het voorzien van derden van een aansluiting en het uitvoeren van het transport.

Bij de Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet ter uitvoering van richtlijn nr. 2003/54/EG, (PbEG L 176), verordening nr. 1228/2003 (PbEG L 176) en richtlijn nr. 2003/55/EG (PbEG L 176), alsmede in verband met de aanscherping van het toezicht op het netbeheer (Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer)6. (hierna ook: I&I-wet7. werden Richtlijn 2003/54/EG8. en Richtlijn 2003/55/EG9.door aanpassing van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet geïmplementeerd. Deze richtlijnen schrijven voor dat een distributienetbeheerder onafhankelijk moet zijn van andere, niet met de distributie samenhangende activiteiten. De netbeheerder moet onder meer een eigen raad van commissarissen hebben en haar bestuurders en de meerderheid van de raad van commissarissen mogen geen binding hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. De netten zelf moeten per 1 juli 2008 in economische eigendom aan de netbeheerder toebehoren. De netbeheerder mag het net niet met een ander doel dan netbeheer als zekerheid voor het aantrekken van financiële middelen gebruiken of rechten ten behoeve van derden op basis van toekomstige inkomsten uit het net vestigen. De netbeheerder mag groepsmaatschappijen niet bevoordelen boven anderen. De aandeelhouders van de netbeheerder moeten zich onthouden van iedere bemoeiing met de uitvoering van de werkzaamheden die aan de netbeheerder zijn opgedragen. De I&I-wet verplichtte niet tot eigendomssplitsing en de voornoemde EG-richtlijnen evenmin.

Bij de Won10.zijn de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet opnieuw gewijzigd en zijn verdergaande verplichtingen ten aanzien van de onafhankelijkheid van de netbeheerder ingevoerd. De kernbepalingen van de Won houden het volgende in:

Het groepsverbod heeft tot gevolg dat een geïntegreerd energiebedrijf als Essent zich moet opsplitsen, zodanig dat de netbeheerder geen onderdeel van de groep meer uitmaakt. Wel is het mogelijk dat de huidige publiekrechtelijke aandeelhouders de aandelen in de netbeheerder gaan houden, zolang de netbeheerder maar geen onderdeel uitmaakt van de groep waarbinnen zich overige energieactiviteiten afspelen. Ingevolge het toepasselijke overgangsrecht dient de splitsing uiterlijk 1 januari 2011 te zijn gerealiseerd.

Essent stelt zich op het standpunt dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten met het vrije verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU) en de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU), alsmede met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP) in strijd zijn, en dat ook het privatiseringsverbod met de bepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging conflicteert. Zij heeft de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's‑Gravenhage en een verklaring voor recht gevorderd dat art. 10b en art. 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c en 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet (dat zijn in beide gevallen het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten) met art. 63 VWEU, art. 49 VWEU en art. 1 EP in strijd en bijgevolg onverbindend zijn. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij vonnis van 11 maart 2009 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. In rov. 1.8 van het bestreden arrest heeft het hof het oordeel van de rechtbank als volgt samengevat:

Bij exploot van 9 juni 2009 heeft Essent hoger beroep bij het hof 's‑Gravenhage ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij acht grieven aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord (met productie) heeft bestreden. Op 26 april 2010 hebben partijen de zaak aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities voor het hof doen bepleiten.

Bij arrest van 22 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat art. 10b en 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c en 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet met art. 63 VWEU in strijd en bijgevolg onverbindend zijn.

Aan dit oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat de Staat zich niet erop kan beroepen dat het privatiseringsverbod door art. 345 VWEU wordt gedekt, aangezien die bepaling slechts de strekking heeft buiten twijfel te stellen dat het Verdrag neutraal staat tegenover de vraag of de eigendom van bepaalde goederen of ondernemingen zich in overheidshanden of in privaat bezit bevinden en dat het Verdrag dan ook geen verbod inhoudt van (maatregelen tot) nationalisatie of privatisering. Dat betekent volgens het hof echter niet dat dergelijke maatregelen niet in strijd kunnen komen met specifieke verdragsbepalingen zoals de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal. Volgens het hof verschilt het privatiseringsverbod in zijn in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet niet principieel van de constructies die in enkele van de ‘gouden aandeel’-zaken aan de orde waren en waarin het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: van de Europese Unie), hierna: HvJ EG (respectievelijk HvJ EU), telkens heeft beslist dat art. 345 VWEU niet aan toetsing aan de fundamentele vrijheden in de weg staat. Ook bij het onderhavige privatiseringsverbod doet zich, nog steeds volgens het hof, immers in wezen de situatie voor dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht door de wet te zijn belemmerd, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten (rov. 3.8).

De Staat heeft tijdig12.cassatieberoep ingesteld. Essent heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, en vervolgens gere- en gedupliceerd.

De cassatiedagvaarding omvat een vijftal (als zodanig aangeduide) hoofdstukken. Hoofdstuk 1 is van inleidende aard en omvat een ‘leeswijzer’, een beschrijving van feiten en achtergronden, een korte samenvatting van het bestreden arrest en een korte samenvatting van het standpunt van de Staat in cassatie. Hoofdstuk 2 bevat de ‘hoofdklacht’ dat het oordeel dat de bepalingen die op het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten betrekking hebben, met art. 63 VWEU conflicteren en bijgevolg onverbindend zijn, rechtens onjuist is. Hoofdstuk 3 bevat een algemene klacht en subklachten, die ten betoge strekken dat het privatiseringsverbod wel degelijk aan toetsing van het groepsverbod aan de bepalingen omtrent het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging in de weg staat. De algemene klachten en subklachten van hoofdstuk 4 bestrijden het oordeel dat van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer sprake is. Hoofdstuk 5 bevat algemene klachten en subklachten die ten betoge strekken dat eventuele belemmeringen door dwingende redenen van algemeen belang worden gerechtvaardigd. De subklachten zijn gegroepeerd rond de thema's kruissubsidiëring, bescherming van de afnemer van netbeheerdiensten door meer transparantie, het garanderen van de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde en veiligheid, en het belang dat netbeheerders zich op hun publieke taak concentreren.

Alvorens de cassatieklachten te bespreken, maak ik een aantal inleidende opmerkingen van meer algemene aard.

Hoofdstuk 1 van het cassatiemiddel is van inleidende aard en omvat geen klachten. Hoofdstuk 2 bevat de ‘hoofdklacht’ dat het oordeel in rov. 6.1 en het dictum dat het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten met art. 63 VWEU conflicteren en deswege onverbindend zijn, rechtens onjuist is. Kennelijk vindt deze hoofdklacht haar uitwerking in de hoofdstukken 3–5. Hoofdstuk 3 bevat een algemene klacht (onderdeel 3.1) en subklachten (onderdelen 3.2–3.7), die ten betoge strekken dat het privatiseringsverbod aan toetsing van het groepsverbod in de weg staat.

Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat het privatiseringsverbod niet eraan in de weg staat dat het groepsverbod kan worden getoetst aan de bepalingen omtrent het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging, rechtens onjuist is, en dat hetgeen het hof in de rov. 3.4–3.10 ter onderbouwing van zijn oordeel heeft aangevoerd, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of niet naar behoren is gemotiveerd, hetgeen in de onderdelen 3.2–3.7 wordt uitgewerkt.

Onderdeel 3.2 keert zich tegen de rov. 3.4–3.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Het onderdeel voert aan dat het hof door aldus te overwegen heeft miskend dat — tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van de Won en de tekst van art. 85 lid 4 Gaswet, van art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en van het Besluit aandelen netbeheerders — onmiskenbaar wél dient te worden gesproken van een ‘absoluut’ privatiseringsverbod, met als gevolg dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU zijn onttrokken. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is het enkele feit dat het Besluit aandelen netbeheerders ‘thans’ geen privatisering buiten de ‘kring van de overheid’ toestaat, wél voldoende reden, en zelfs een dwingende reden, om te oordelen dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer zijn onttrokken. Ter adstructie wijst het onderdeel erop dat het hof heeft miskend dat:

Bij de behandeling van de klacht stel ik voorop dat vóór inwerkingtreding van de Won een privatiseringsverbod voor netbeheerders van kracht was. De publieke aandeelhouders konden zonder toestemming van de minister hun aandelen in de netbeheerders niet vervreemden82.. Toestemming voor het vervreemden van aandelen in een netbeheerder aan private partijen zou worden geweigerd83..

Tijdens de parlementaire behandeling van de Won bestond bij de regering aanvankelijk het voornemen na inwerkingtreding van de Won een minderheidsprivatisering van de netbeheerders mogelijk te maken84..

Vervolgens is tijdens de behandeling in de Tweede Kamer de bevoegdheid van de minister om toestemming te verlenen voor het vervreemden van belangen in het net of in netbeheerders aan private partijen nader geclausuleerd door aanvaarding van het amendement Hessels c.s.85.. Dat amendement sloot een privatisering van het net uit en maakte een (minderheids)privatisering van rechten op aandelen in een netbeheerder slechts mogelijk indien zulks zou worden geregeld bij een algemene maatregel van bestuur, waarvan het ontwerp aan de beide kamers der Staten-Generaal zou moeten worden voorgelegd, waarna binnen vier weken één der kamers of ten minste een vijfde van het grondwettelijk aantal leden van een der kamers de wens van een regeling bij de wet van het in het ontwerp te regelen onderwerp te kennen zou kunnen geven (‘zware’ voorhangprocedure).

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is het standpunt van de regering gewijzigd en heeft de minister verklaard geen privatisering van het netbeheer toe te staan86.. Dit standpunt is nadien diverse malen namens de regering bevestigd87..

Bij besluit van 9 februari 2008 is dat standpunt in een amvb (het Besluit aandelen netbeheerders) geformaliseerd. Op grond van het bepaalde in art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 4 Gaswet, zoals gewijzigd bij de Won, zijn nadere regels gesteld omtrent het verlenen van de instemming met wijzigingen ten aanzien van de rechten op aandelen in een netbeheerder als bedoeld in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet88.. Daarin is in art. 3 onder a bepaald dat de vereiste instemming in ieder geval wordt onthouden indien een wijziging van rechten op aandelen in een netbeheerder ertoe leidt dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet behoort tot de kring van de overheid aandelen verkrijgt in een netbeheerder of in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen in een netbeheerder houdt89..

Volledigheidshalve merk ik nog op dat de wetgever naar aanleiding van het bestreden arrest art. 93 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 Gaswet heeft gewijzigd90.. Beide bepalingen bevatten thans (in lid 3) onomwonden de eis dat de aandelen van een netbeheerder direct of indirect bij de Staat, provincies, gemeenten of andere openbare lichamen berusten. Met deze wetswijziging is het Besluit aandelen netbeheerders vervallen. Om (gedeeltelijke) privatisering van de netbeheerders mogelijk te maken, zou bij de gegeven stand van zaken wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet noodzakelijk zijn.

In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat ‘alleen ten aanzien van de (juridische) eigendom van de netten in de wet is bepaald dat deze binnen de kring van de overheid dient te blijven’ en dat ‘het amendement (het amendement Hessels c.s.; LK) het zicht op een gedeeltelijke privatisering van het economische eigendom van netwerkbedrijven open(houdt)’. Ter adstructie heeft het hof verwezen naar enkele passages uit de wetsgeschiedenis, waaronder de beantwoording door de minister van een vraag van het lid van de Tweede Kamer Vendrik91.:

Voor zover het hof uit het geciteerde antwoord van de minister heeft afgeleid dat de juridische eigendom van de netten moet worden onderscheiden van de eigendom van de aandelen in de netbeheerders (bij wie de economische eigendom van de netten dient te berusten; zie art. 10a lid l Elektriciteitswet 1998 en art. 3b lid l Gaswet) en dat slechts ten aanzien van de juridische eigendom van de netten geldt dat deze voor 100% in overheidshanden dient blijven, terwijl de aandelen in de netbeheerders (althans in minderheid) aan private partijen kunnen worden vervreemd, heeft het hof eraan voorbij gezien dat het amendement Hessels juist ertoe strekte te verzekeren dat de minister geen toestemming voor een (juridische dan wel economische) overdracht van aandelen in netbeheerders aan private partijen zou verlenen, zonder dat daaraan een (vooraf aan de Tweede Kamer voorgelegde) amvb ten grondslag zou liggen. Ook de overige door het hof genoemde passages uit de wetsgeschiedenis leiden niet tot een andere conclusie. Weliswaar heeft de minister bij herhaling uitgesproken dat de mogelijkheid van (een gedeeltelijke) privatisering van de netbeheerders zou moeten worden opengehouden, maar dat laat onverlet dat zodanige privatisering niet zou zijn toegestaan, zolang een daartoe strekkende amvb (waarover Tweede Kamer zich zou hebben kunnen uitlaten) ontbrak.

Met het oog op de Europeesrechtelijke beoordeling is naar mijn mening van belang of ten aanzien van de (aandelen in de) netbeheerders wel of niet een in de wet verankerd privatiseringsverbod gold. Dat was (ook) ten tijde van het bestreden arrest onmiskenbaar het geval. Een amvb die een (minderheids)privatisering van de netbeheerders mogelijk maakte, ontbrak. Weliswaar was een amvb zoals bedoeld in art. 93 lid 4 (oud) Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 4 (oud) Gaswet tot stand gekomen (het Besluit aandelen netbeheerders), maar deze amvb maakte een (minderheids)privatisering van de aandelen in de netbeheerders niet mogelijk, doch sloot deze juist uitdrukkelijk in art. 3 uit:

Het in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte privatiseringsverbod liet geen uitzonderingen toe en was in die zin ‘absoluut’, anders dan het hof in rov. 3.5 (‘(…) Tegen deze achtergrond kan van een ‘absoluut’ privatiseringsverbod niet worden gesproken. (…)’) heeft geoordeeld en in rov. 3.7 heeft herhaald. Het hof heeft in dit verband mede van belang geacht of en in hoeverre het in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte privatiseringsverbod (wat ik nu maar noem:) ‘onwrikbaar’ was. Daarvan was volgens het hof geen sprake, omdat voor latere wijzigingen van het Besluit aandelen netbeheerders de ‘zware voorhangprocedure’ niet zou gelden en ‘(d)it besluit (…) door de regering op elk willekeurig moment gewijzigd (kan) worden’, waarbij het hof mede een verband legde met de nog altijd bij de regering veronderstelde wens de mogelijkheid van een gehele of gedeeltelijke privatisering van de aandelen in de netbeheerders open te laten (‘(…) Daarbij is met name van belang dat de wetgever de mogelijkheid van (geheel of gedeeltelijke) privatisering van de (aandelen in de) netbeheerders uitdrukkelijk heeft willen openlaten en de vraag of die mogelijkheid daadwerkelijk moet worden opengesteld in het vierde lid aan de regering heeft overgelaten.’).

Met de opsteller van het onderdeel ben ik het eens dat voor de gelding van een wettelijk privatiseringsverbod niet ter zake doet of dit verbod in de wet in formele zin dan wel in (lagere) wetgeving in materiële zin vorm heeft gekregen en dat aan de gelding van een dergelijk verbod niet afdoet dat de wettelijke regeling ter zake kan worden gewijzigd, zelfs niet indien reeds voornemens daartoe zouden bestaan. Overigens kan ik niet volgen waarom het hof voor het bestaan van een in een amvb vervat ‘absoluut’ privatiseringsverbod kennelijk het van toepassing zijn van de ‘zware voorhangprocedure’ doorslaggevend heeft geacht. Ook in geval van toepasselijkheid van de ‘zware voorhangprocedure’ kan een amvb, houdende een privatiseringsverbod, worden gewijzigd. Voor een in de wet in formele zin opgenomen privatiseringsverbod is dat trouwens niet anders; ook een wet in formele zin kan immers worden gewijzigd, evenals trouwens de Grondwet.

De gedachte van het hof dat de regering, zonder toepassing te geven aan de ‘zware voorhangprocedure’, het Besluit aandelen netbeheerders op elk willekeurig moment zou kunnen wijzigen (en wel in die zin dat dit besluit, in afwijking van zijn oorspronkelijke versie, ministeriële instemming met een overdracht van aandelen in een netbeheerder aan een private partij alsnog zou toestaan), acht ik intussen weinig reëel. Alhoewel naar de letter van de wet de ‘zware voorhangprocedure’ slechts ‘(d)e eerste maal dat een algemene maatregel van bestuur krachtens dit lid zal worden vastgesteld’ van toepassing is, ligt het politiek niet voor de hand dat de regering een zo verstrekkende wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders zou aanbrengen zonder daarover inspraak in den brede mogelijk te maken. Overigens heeft de minister zich jegens de vaste commissie voor Economische Zaken gecommitteerd tot toepassing van de voorhangprocedure in het geval dat het Besluit aandelen netbeheerders zou worden gewijzigd om alsnog een (minderheids)privatisering van de netbeheerders te kunnen toestaan:

Belangrijker nog dan het gegeven dat de regering de met toepassing van de ‘zware voorhangprocedure’ tot stand gebrachte amvb niet op wezenlijke onderdelen daarvan met een enkele pennenstreek zou wijzigen, is dat het door het hof kennelijk in aanmerking genomen perspectief dat de regering ook na de inwerkingtreding van het Besluit aandelen netbeheerders nog voorstond dat een (minderheids)privatisering van netbeheerders mogelijk zou moeten worden gemaakt, zich in werkelijkheid niet voordeed. Reeds tijdens de behandeling van de Won in de Eerste Kamer heeft zich een omslag in het kabinetsstandpunt ter zake voltrokken93., terwijl ook bij latere gelegenheden is uitgesproken dat een wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders om een (minderheids)privatisering mogelijk te maken niet (meer) werd beoogd94.. Retrospectief is een en ander ten slotte bevestigd door de (op 17 november 2010 in werking getreden) Wet van 4 november 2010 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met het verankeren op het niveau van wet in formele zin van het verbod tot privatisering van netten en netbeheerders, Stb. 759. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat tot deze wet heeft geleid, wordt onder meer opgemerkt:

Ik meen dat de klachten van het onderdeel slagen, óók voor zover zij zich richten tegen het — door de veronderstelde niet-toepasbaarheid van de ‘zware voorhangprocedure’ in geval van toekomstige wijzigingen van het Besluit aandelen netbeheerders ingegeven — oordeel dat van een ‘absoluut’ privatiseringsverbod niet kan worden gesproken en dat ‘(h)et enkele feit dat het Besluit aandelen netbeheerders thans geen privatisering buiten de ‘kring van de overheid’ toestaat (…) dan ook onvoldoende reden (is) om te oordelen dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer onttrokken zijn’ (onderstreping toegevoegd; LK). De door het hof veronderstelde niet-toepasbaarheid van de ‘zware voorhangprocedure’ bij toekomstige wijzigingen van het Besluit aandelen netbeheerders staat niet eraan in de weg bij een toetsing aan de Uniebepalingen met betrekking tot het vrije kapitaalverkeer van een absoluut privatiseringsverbod uit te gaan.

Onderdeel 3.3 keert zich tegen rov. 3.6:

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat (in het kader van de vraag of de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU zijn onttrokken) onder ‘overheid’ mede privaatrechtelijke rechtspersonen moeten worden begrepen waarvan alle aandelen direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of gemeente. Zulke rechtspersonen zijn volgens het onderdeel in Europeesrechtelijke zin een ‘openbaar bedrijf’. Ook heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat bij een overdracht van aandelen tussen deze rechtspersonen per definitie van grensoverschrijdend verkeer zoals bedoeld in art. 63 VWEU geen sprake is. Het onderdeel betoogt voorts dat, anders dan het hof kennelijk heeft verondersteld, art. 106 lid 2 VWEU niet met zich brengt dat een overdracht van aandelen in netbeheerders tussen de betrokken rechtspersonen kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU vormt. Daarbij bestrijdt het onderdeel bovendien dat aan de in art. 1 onder b Besluit aandelen netbeheerders aangewezen vennootschappen (zoals Essent N.V., N.V. Nuon en Delta N.V.) diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd. Het beheer van de netten is immers niet opgedragen aan deze vennootschappen, maar aan de vennootschappen die als netbeheerder zijn aangewezen. Als het hof op andere diensten dan het netbeheer het oog zou hebben gehad, is het bestreden oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof niet heeft getoetst aan de toepassingsvoorwaarde van art. 106 VWEU, volgens welke vennootschappen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, slechts onder de regels van het VWEU vallen voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.

Art. 1 onder b Besluit aandeelhouders netbeheerders luidt als volgt:

Dat met het oog op het privatiseringsverbod dat is vervat in art. 3 Besluit aandelen netbeheerders en ertoe strekt dat de aandelen in netbeheerders binnen de kring van de overheid blijven, bepaalde rechtspersonen tot de kring van de overheid worden gerekend indien alle aandelen daarin direct of indirect door de centrale overheid of lagere overheden worden gehouden, leidt tot een ook Unierechtelijk alleszins acceptabele afbakening van het begrip overheid. Zo overwoog het HvJ EG in de zaak Foster/British Gas96.(waarin aan de orde was hoever het begrip overheid zich uitstrekt in verband met de norm dat op zich daartoe lenende richtlijnbepalingen slechts een rechtstreeks beroep kan worden gedaan jegens de — met een tijdige en correcte implementatie in gebreke blijvende — overheid):

Dat de bedoelde rechtspersonen privaatrechtelijke rechtspersonen met winstoogmerk zijn, doet niet af aan het feit dat zij tot de kring van de overheid (kunnen) worden gerekend. Dat tussen die rechtspersonen aandelen in netbeheerders kunnen worden overgedragen, leidt bij die stand van zaken niet tot een beperking van reikwijdte en gelding van het verbod van overdrachten van aandelen in netbeheerders waardoor zulke aandelen buiten de kring van de overheid zouden geraken. In zoverre acht ik de klachten van het onderdeel gegrond. Europeesrechtelijk geldt de overheid in dit verband als één en ondeelbaar en vormt zij één gesloten kring, ook in die zin dat privatiseringswensen die mogelijk bij van die kring deel uitmakende lagere overheden en overheidsondernemingen leven, niet beslissend zijn.

Dat, zoals het onderdeel aanvoert, bij overdrachten tussen de bedoelde rechtspersonen een grensoverschrijdend aspect ontbreekt, is op zichzelf juist, maar doet niet noodzakelijkerwijs af aan de kennelijke gedachtegang van het hof. Voor het hof is kennelijk niet van belang of aandelenoverdrachten tussen de bedoelde rechtspersonen grensoverschrijdend zijn, maar illustreren zulke (door het Besluit aandelen netbeheerders) toegelaten overdrachten dat de aandelen in netbeheerders niet geheel van het (private) kapitaalverkeer zijn uitgesloten, waardoor toegang tot dat verkeer (behoudens rechtvaardiging) niet aan gegadigden in andere lidstaten (en in derde landen) mag worden ontzegd. Die gedachtegang strandt, niet vanwege het ontbreken van een grensoverschrijdend aspect bij de toegelaten overdrachten tussen de genoemde rechtspersonen onderling, maar omdat bij die overdrachten de aandelen in de netbeheerders niet buiten de kring van de overheid geraken.

Weer wel gegrond acht ik de klacht tegen het oordeel dat de bedoelde overdrachten zich niet aan het in het Unierecht verankerde vrije kapitaalverkeer kunnen onttrekken, als de bedoelde rechtspersonen kunnen worden aangemerkt als ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang als bedoeld in art. 106 VWEU zijn toevertrouwd en waarop de regels van het Verdrag ingevolge die bepaling van toepassing zijn. Nog daargelaten of sprake is van ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd (het onderdeel stelt zulks ter discussie) en nog daargelaten of, zo dit laatste het geval is, zou zijn voldaan aan de voorwaarde dat toepassing van de verdragsregels de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert (het onderdeel klaagt dat het hof hieromtrent niets heeft vastgesteld), zou het gegeven dat de bedoelde rechtspersonen (in de woorden van art. 106 VWEU:) ‘vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels’, naar mijn mening niets zeggen over de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vraag of tussen deze rechtspersonen overgedragen aandelen in netbeheerders al dan niet buiten de kring van de overheid geraken.

Onderdeel 3.4 klaagt over het op de rov. 3.4–3.6 voortbouwende oordeel in rov. 3.7 dat van een absoluut privatiseringsverbod geen sprake is. Het onderdeel is terecht voorgesteld, nu, zoals het onderdeel betoogt, de slagende klachten van de onderdelen 3.2–3.3 ook het oordeel in rov. 3.7 vitiëren.

Onderdeel 3.5 keert zich tegen de rov. 3.8–3.9:

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof, door aldus te overwegen, heeft miskend dat het privatiseringsverbod wél door art. 345 VWEU wordt gedekt en dat (de strekking van) art. 345 VWEU meebrengt dat het privatiseringsverbod niet in strijd kan komen met, althans niet kan worden getoetst aan de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal. Het onderdeel voert aan dat, indien en voor zover het hof in de bestreden rechtsoverwegingen voortbouwt op het oordeel in de rov. 3.4–3.7 dat het privatiseringsverbod niet absoluut is, de klachten van de onderdelen 3.2–3.4 ook het oordeel in de rov. 3.8–3.9 vitiëren. Volgens het onderdeel vallen maatregelen tot nationalisatie of privatisering als zodanig buiten de werkingssfeer van de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer en heeft het hof onvoldoende onderscheiden tussen de regeling van het eigendomsrecht als zodanig en de verplichting van de lidstaten om de uitvoering van die eigendomsregeling niet gepaard te laten gaan met (kwalificerende) voorwaarden die in strijd zijn met de vrij verkeerregels, bijvoorbeeld omdat zij een discriminatie behelzen. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte geen principieel verschil heeft gezien tussen de onderhavige zaken en de door het hof genoemde ‘gouden aandeel’-zaken. Kenmerkend voor die zaken was dat daarin sprake was van bijzondere zeggenschapsrechten die aan de lidstaat toekwamen nadat de aandelen in de betrokken onderneming gedeeltelijk aan private partijen waren verkocht. Ook de door het hof aangenomen situatie dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten, valt volgens het onderdeel niet te vergelijken met de situatie die in de ‘gouden aandeel’-zaken aan de orde was. Het onderdeel bestrijdt overigens mede het oordeel dat een situatie zoals door het hof bedoeld zich daadwerkelijk zou voordoen, waarbij het onderdeel teruggrijpt op de in de voorgaande onderdelen reeds aangevoerde argumenten en het bovendien benadrukt dat het hof niet heeft vastgesteld dat er enige aanwijzing bestaat dat de regering voornemens was door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders mogelijk te maken dat private partijen als aandeelhouders van netbeheerders zullen worden toegelaten.

Het hof heeft (in de tweede volzin van rov. 3.8) op zichzelf terecht vooropgesteld dat art. 345 VWEU ertoe strekt tot uitdrukking te brengen dat de Verdragen (VWEU en Verdrag betreffende de Europese Unie) nationalisaties en privatiseringen niet aan de lidstaten verbieden (en deze evenmin aan de lidstaten voorschrijven), maar dat maatregelen tot nationalisatie en privatisering, zo deze worden getroffen, wel degelijk met specifieke verdragsbepalingen zoals de bepalingen omtrent het vrije verkeer van kapitaal in strijd kunnen komen (zie ook hiervóór onder 3.20–3.23). Door te beslissen dat dit laatste geval zich hier zou voordoen (in welk verband het hof heeft gewezen op de ‘gouden aandeel’-zaken, waarin constructies aan de orde waren die volgens het hof niet principieel van de in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet zouden verschillen), heeft het hof echter miskend dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een maatregel tot privatisering waarvan de modaliteiten met de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zouden conflicteren, maar van een weigering van de overheid om tot privatisering over te gaan. Dat private patijen een overheid met een beroep op de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer tot privatisering kunnen dwingen, is naar mijn mening nu juist wat art. 345 VWEU wil uitsluiten; de vrijheid van de lidstaten om wel of niet te privatiseren zou illusoir worden, als private partijen (en zelfs private partijen uit derde landen) met een beroep op de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zouden kunnen bewerkstelligen dat een overheid niet bij haar weigering om tot privatisering over te gaan, zou kunnen volharden.

Het onderdeel stelt ook terecht ter discussie dat het hof géén principieel verschil heeft gezien tussen de in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet en de constructies die in de ‘gouden aandeel’-zaken aan de orde waren. Zoals hiervoor (onder 3.19) reeds aan de orde kwam, was in de ‘gouden aandeel’-zaken de magische grens van privatisering reeds overschreden en vloeiden beperkingen van het vrije kapitaalverkeer voort uit de maatregelen waarmee de overheid ‘grip’ op de geprivatiseerde onderneming wilde houden. In de onderhavige zaak (en dat is wel degelijk een principieel verschil met de ‘gouden aandeel’-zaken) gaat het erom dat de overheid de netbeheerders (vooralsnog) niet wenst te privatiseren en de aandelen in de netbeheerders binnen de kring van de overheid wenst te behouden.

In rov. 3.8 heeft het hof de ‘in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet’ aldus voorgesteld dat ‘zich (…) in wezen de situatie voor(doet) dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten’. Kennelijk heeft het hof die voorstelling van zaken gebaseerd op de in rov. 3.5 reeds ontwikkelde visie op het in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte privatiseringsverbod, welke visie door de onderdelen 3.2–3.4 reeds (en naar mijn mening terecht) is bestreden en welke bestrijding door onderdeel 3.5 deels wordt herhaald. Het onderdeel slaagt, ook voor zover het aanvoert dat, indien en voor zover het bestreden oordeel voortbouwt op de rov. 3.4–3.7, dat oordeel mede door de klachten van de onderdelen 3.2–3.4 wordt gevitieerd, en ook voor zover het klaagt dat voor het bestaan van een door art. 345 VWEU gedekt privatiseringsverbod volstaat dat dit verbod in geldende wetgeving (ook al is dat lagere wetgeving in materiële zin) is vervat, zeker indien aanwijzingen voor aanpassing van die wetgeving (in die zin dat privatisering mogelijk wordt gemaakt) ontbreken. Overigens kwam hiervóór (onder 4.7) al aan de orde dat de wetgeving na (en naar aanleiding van) het bestreden arrest weliswaar is gewijzigd, maar slechts in die zin dat het privatiseringsverbod thans in de wet in formele zin (art. 93 lid 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 3 Gaswet) is verankerd.

De onderdelen 3.6 en 3.7 keren zich tegen rov. 3.10:

Onderdeel 3.6 betoogt dat de klachten van de onderdelen 3.2–3.5 ook het oordeel in rov. 3.10 vitiëren. Dit betoog slaagt.

Onderdeel 3.7 klaagt over het oordeel in de eerste volzin van rov. 3.10, dat, nu de beide argumenten die de Staat ten aanzien van het privatiseringsverbod naar voren heeft gebracht falen, de conclusie is dat de Staat aan het privatiseringsverbod in deze procedure geen verweer kan ontlenen. Het middel betoogt dat óók indien de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer van toepassing zijn en van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer sprake is, het privatiseringsverbod, als dit kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, aan het verweer van de Staat ten grondslag kan worden gelegd.

Het oordeel van het hof dat de beide argumenten die de Staat ten aanzien van het privatiseringsverbod naar voren heeft gebracht falen, houdt geen stand. Bij die stand van zaken behoeft niet aan de orde te komen of het hof heeft miskend dat het privatiseringsverbod ook bij falen van die argumenten een rol zou kunnen spelen, indien voor dat verbod een toereikende rechtvaardiging voorhanden is. Overigens wijs ik erop dat het hof heeft getoetst of de belemmering van het vrije kapitaalverkeer die naar zijn oordeel in het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten is gelegen, door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd (rov. 5.1–5.15). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat voor een rechtvaardiging van het privatiseringsverbod méér of andere gronden zouden gelden dan het hof bij die toetsing in aanmerking heeft genomen.

Hoofdstuk 4 van de cassatiedagvaarding keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in de rov. 4.1–4.6 (onder het tussenkopje ‘(ii) Vormen het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een belemmering van het vrije kapitaalverkeer of de vrijheid van vestiging?’) dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen.

In rov. 4.1 heeft het hof de stellingen van Essent met betrekking tot de beperking van het vrije kapitaalverkeer (en de vrijheid van vestiging) als gevolg van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten als volgt samengevat:

In de rov. 4.2–4.5 heeft het hof de door de Staat hiertegen gevoerde verweren behandeld en verworpen, om ten slotte in rov. 4.6 tot de slotsom te komen dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten belemmeringen van het vrije verkeer van kapitaal vormen.

Onderdeel 4.1 bevat de algemene klacht — die in de onderdelen 4.2–4.9 wordt uitgewerkt — dat het oordeel dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onvoldoende is gemotiveerd.

Onderdeel 4.2 keert zich tegen rov. 4.2:

Het onderdeel bestrijdt in de eerste plaats de door het hof aan Essent gegeven kwalificatie van (privaatrechtelijke) vennootschap (met winstoogmerk) waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge art. 106 VWEU de regels van het Verdrag van toepassing zijn. Als het hof hierbij het netbeheer op het oog zou hebben gehad, geldt volgens het onderdeel dat dit is toevertrouwd aan Essent Netwerk B.V. (thans Enexis), die geen partij is bij de onderhavige procedure. Als het hof niet het netbeheer op het oog zou hebben gehad, is volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onduidelijk op welke diensten van algemeen economisch belang het hof in dat geval heeft gedoeld. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof zich geen rekenschap heeft gegeven van de toepassingsvoorwaarde van art. 106 VWEU, volgens welke ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, slechts onder de regels van het VWEU vallen voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.

In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat noch de bedoelde kwalificatie, noch de constatering dat de aandeelhouders in Essent gemeenten en provincies zijn, afdoet aan de toepasselijkheid van de rechtsregel dat een overheidsonderneming die in handen is van decentrale overheden zich niet tegenover de eigen overheid (in de zin van de eigen lidstaat) op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen.

Wat het hof aan de hand van de kwalificatie van Essent als onderneming waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, kennelijk heeft willen aantonen, is dat óók op Essent de regels van het VWEU (en het Verdrag betreffende de Europese Unie) van toepassing zijn. Dat is opmerkelijk, omdat voor ondernemingen waaraan géén diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, de regels van de Verdragen niet in mindere mate gelden. Eerder het tegendeel is het geval; zoals het onderdeel terecht constateert, gelden de verdragsregels voor ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, slechts voor zover de toepassing van die regels de vervulling, in feite of in rechte, van de aan die ondernemingen toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.

Ik zie echter niet in welk belang de Staat erbij heeft de juistheid van de bedoelde kwalificatie ter discussie te stellen. Ook als het hof ten onrechte zou hebben aangenomen dat aan Essent diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, zou dat niet eraan afdoen dat op Essent als onderneming (en die kwalificatie staat in elk geval buiten twijfel) de regels van de Verdragen, met name de mededingingsregels, van toepassing zijn.

De Staat heeft wél belang bij de klacht dat het hof, dat ervan is uitgegaan dat aan Essent diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, zich geen rekenschap heeft gegeven van de vraag of en in hoeverre de relevante verdragsregels toepassing kunnen vinden, nu zij slechts gelden voor zover zij de vervulling, in feite of in rechte, van de aan Essent toevertrouwde bijzondere taak niet verhinderen. Ook in zoverre kan het onderdeel echter niet tot cassatie leiden. Nu de Staat bestrijdt dat van aan Essent toevertrouwde diensten van algemeen economisch belang sprake is, kan de Staat niet tezelfdertijd klagen dat het hof niet heeft onderzocht of een aan Essent toevertrouwde bijzondere taak aan toepassing van de verdragsregels in de weg staat. Althans geldt dat nu de Staat niet heeft verwezen naar in de feitelijke instanties betrokken stellingen (en evenmin in cassatie heeft uitgewerkt) dat en waarom de verdragsregels de vervulling, in feite of in rechte, van een aan Essent toevertrouwde bijzondere taak, als daarvan al sprake is, zouden verhinderen.

De naar mijn mening meest verstrekkende klacht van het onderdeel is vervat in de laatste alinea daarvan. Volgens het onderdeel kan Essent zich als overheidsonderneming niet tegenover de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer beroepen; daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat Essent een privaatrechtelijke rechtspersoon met winstoogmerk is en niet de centrale overheid maar gemeenten en provincies haar aandeelhouders zijn, en zelfs niet dat (zoals het hof heeft geoordeeld, maar het onderdeel bestrijdt) Essent een onderneming is waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge art. 106 lid 2 VWEU de regels van het VWEU van toepassing zijn. Het hof heeft de stelling van de Staat dat de hoedanigheid van Essent zich tegen toepasselijkheid van de regels over het vrije kapitaalverkeer verzet, in rov. 4.2 behandeld en verworpen, na in rov. 4.1 te hebben weergegeven in welke drie opzichten het vrije kapitaalverkeer volgens Essent wordt beperkt:

Kennelijk heeft het onderdeel (mede) de strekking te betogen dat Essent zelf, in verband met haar hoedanigheid van overheidsonderneming, niet wordt geraakt door de belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer waarop zij zich beroept. Daarop wijst de toelichting op de klacht in de schriftelijke toelichting van de mrs. Drijber en Van Wijk onder 4.10 (‘(…) Art. 63 VWEU (art. 56 EG) beschermt investeerders tegen belemmeringen van grensoverschrijdende kapitaalbewegingen; het beschermt niet eigendom als zodanig. (…)’), terwijl ook in de literatuur het beroep van de Staat op de hoedanigheid van Essent als overheidsonderneming in verband is gebracht met de vraag of de relatie tussen Essent en de Staat niet een louter interne situatie betreft en al om die reden aan het vrije kapitaalverkeer is onttrokken97.:

Ook Essent, dat overigens heeft doen betogen dat onderdeel 4.2, voor zover het klaagt dat zij tegenover de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer geen beroep kan doen, niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet (schriftelijke toelichting van de mrs. Meijer, Van der Wiel en Van Aerde onder 4.4.11) en dat een regel dat een overheidsonderneming zich niet jegens de eigen overheid op het vrije kapitaalverkeer kan beroepen geen steun in het Unierecht vindt (schriftelijke toelichting onder 4.4.12), heeft voor mogelijk gehouden dat het subonderdeel doelt op de doctrine van de ‘zuiver interne situatie’ (en ‘omgekeerde discriminatie’) (schriftelijke toelichting onder 4.4.13). Zonder de rechtsstrijd in cassatie hieromtrent te aanvaarden (schriftelijke toelichting onder 4.4.12), heeft Essent, na te hebben verdedigd dat de doctrine van de zuiver interne situatie (en de doctrine van de omgekeerde discriminatie) amper nog een rol van betekenis speelt (spelen), haar bespreking van het onderdeel besloten met de opmerking dat ‘(z)oals blijkt uit de in de feitelijke instanties gegeven voorbeelden (…), (…) in casu geen sprake (is) van een zuiver interne situatie, zodat omgekeerde discriminatie evenmin aan de orde kan zijn.’

Alvorens de klacht te bespreken, roep ik in de eerste plaats in de herinnering binnen welk procedureel kader het materieelrechtelijke debat zich afspeelt. Essent vordert, kort gezegd, een verklaring voor recht dat bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet met art. 63 VWEU (vrij kapitaalverkeer) conflicteren en deswege onverbindend zijn. De mogelijkheden om een verklaring voor recht te vorderen, zijn naar Nederlands recht echter niet onbeperkt. De Hoge Raad oordeelde reeds in 195198.:

(cursivering toegevoegd; LK).

In 1992 oordeelde de Hoge Raad over de mogelijkheid van een verklaring voor recht als volgt99.:

Deze rechtspraak heeft met de inwerkingtreding van art. 3:302 BW (op grond waarvan de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt) en art. 3:303 BW haar gelding behouden, ook in die zin dat zich met betrekking tot een vordering, louter strekkende tot een verklaring voor recht, een uitzondering voordoet op de regel dat een voldoende belang van de eisende partij bij de vordering mag worden verondersteld100..

In de tweede plaats past de kanttekening vooraf dat, in verband met de tot partijen beperkte werking van een rechterlijke uitspraak, de door Essent gevorderde en door het hof uitgesproken verklaring voor recht dat bepaalde artikelen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet ‘onverbindend’ zijn, inhoudt (en niet meer kán inhouden dan) dat die onverbindendheid zich in de relatie tussen de Staat en Essent voordoet en dat, met andere woorden, de desbetreffende bepalingen in die relatie buiten toepassing moeten blijven. Dat is van belang, omdat art. 63 VWEU slechts verlangt dat nationale bepalingen buiten toepassing blijven voor zover zij (daadwerkelijk of potentieel) tot een (ontoelaatbare) beperking van het vrije kapitaalverkeer leiden, en niet eraan in de weg staat dat die bepalingen in andere gevallen toepassing vinden, bijvoorbeeld wanneer die toepassing plaatsvindt in een louter interne situatie waaraan grensoverschrijdende aspecten ontbreken101.. De uit de vrijverkeerbepalingen van de Unie (mogelijk) voortvloeiende ‘onverbindendheid’ van nationale wetgeving is steeds in tweeërlei opzicht een relatieve ‘onverbindendheid’, en wel in die zin dat zij slechts geldt (i) in die situaties waarin sprake is van een beperking van het vrije kapitaalverkeer en (ii) jegens die justitiabele(n) voor wie die beperking zich (daadwerkelijk of potentieel) voordoet. Aan dat gegeven van een slechts relatieve onverbindendheid ziet Essent voorbij, waar zij, overigens in ander verband (bij de bespreking van onderdeel 4.9), zich op het standpunt stelt dat art. 17 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 2 Gaswet (het verbod van nevenactiviteiten) reeds bij één ‘negatief testresultaat’ onverbindend zijn, óók met het oog op mogelijke andere, niet tot beperkingen van het vrije kapitaalverkeer leidende toepassingen (schriftelijke toelichting onder 4.8.9).

In het licht van de hiervóór (onder 4.31) geschetste uitgangspunten kan de conclusie geen andere zijn dan dat, naar het hof zonodig ambtshalve had moeten vaststellen, Essent zich voor de gevraagde verklaring voor recht niet op art. 63 VWEU kan beroepen, nu, naar haar eigen, in rov. 4.1 weergegeven stellingen, slechts buitenlandse investeerders en Nederlandse netbeheerders onder de in die rechtsoverweging nader omschreven omstandigheden door de bestreden bepalingen in hun mogelijkheden van grensoverschrijdend kapitaalverkeer worden beperkt, en Essent noch een buitenlandse investeerder, noch (naar onderdeel 4.2 overigens aanvoert) een Nederlandse netbeheerder is. Essent is niet onmiddellijk betrokken bij de mogelijke conflicten met art. 63 VWEU die zij aan de door haar gevraagde verklaring voor recht ten grondslag heeft gelegd, en kan zich ter verkrijging van die verklaring voor recht dan ook niet op art. 63 VWEU beroepen.

De hiervoor besproken klacht is niet geheel voldragen, nu de Staat daarin de hoedanigheid van Essent als overheidsonderneming heeft benadrukt, terwijl het daarop naar mijn mening uiteindelijk niet aankomt. Er is mijns inziens geen reden om overheidsondernemingen a priori een beroep het vrije kapitaalverkeer te ontzeggen, als en voor zover zij bij grensoverschrijdende investeringen zijn betrokken en daarin door de bestreden bepalingen worden beperkt. Wél sluit de hoedanigheid van (Nederlandse) overheidsonderneming uit dat sprake is van een buitenlandse investeerder, zoals bedoeld in de in rov. 4.1 onder a opgenomen omschrijving van de eerste van de drie gevallen, waarin de bestreden bepalingen volgens Essent tot een beperking van het vrije kapitaalverkeer zouden leiden. De beide andere gevallen (rov. 4.1 onder b en c) hebben betrekking op een Nederlandse netbeheerder, welke hoedanigheid niet door die van Nederlandse overheidsonderneming wordt uitgesloten. Integendeel, de Nederlandse netbeheerder is, als gevolg van het privatiseringsverbod, juist een Nederlandse overheidsonderneming bij uitstek. Essent is géén netbeheerder (in onderdeel 4.2 heeft de Staat dat overigens benadrukt), maar niet omdat haar hoedanigheid van overheidsonderneming dat zou uitsluiten.

De kern van de besproken rechtsklacht is naar mijn mening dat Essent zich in de onderhavige, tegen de Staat gerichte procedure, voor de door haar gevorderde voorziening niet op art. 63 VWEU kan beroepen. Dat laatste is juist, echter niet op grond van de door de Staat verdedigde rechtsregel dat een overheidsonderneming zich niet tegen de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen, maar op grond van de rechtsregel die een onmiddellijke betrokkenheid van Essent bij de door haar gestelde en aan de door haar gevorderde verklaring voor recht ten grondslag gelegde beperkingen van het vrije kapitaalverkeer verlangt. Als en voor zover de Hoge Raad in het onderdeel (en in de overige onderdelen, zoals in de ‘hoofdklacht’ van hoofdstuk 2 dat het hof de bestreden bepalingen ten onrechte wegens strijd met art. 63 VWEU onverbindend heeft geoordeeld, in onderdeel 3.3 waarin de Staat erop heeft gewezen dat aandelentransacties binnen de kring van de overheid geen grensoverschrijdende aspecten vertonen en in onderdeel 4.2 waarin de Staat heeft benadrukt dat Essent géén netbeheerder is) niet mede daarop gerichte klachten zal lezen, zal vervolgens aan de orde moeten komen of de Hoge Raad bereid is de rechtsgronden van de klacht aan te vullen. Zodanige aanvulling is ook in cassatie, althans wat betreft de rechtsregel waarop een rechtsklacht berust, rechtens toegestaan (en verplicht)102.. Zelf meen ik dat van een ruime opvatting van de klacht moet worden uitgegaan c.q. dat een aanvulling van de daaraan ten grondslag gelegde rechtsgrond is geboden en dat de klacht daarom slaagt.

De onderdelen 4.3–4.5 keren zich tegen rov. 4.3:

Onderdeel 4.3 keert zich in de eerste plaats tegen de verwerping van het betoog van de Staat dat het privatiseringsverbod de reden is dat geen grensoverschrijdend kapitaalverkeer in de aandelen in een netbeheerder kan plaatsvinden en dat het groepsverbod dus geen belemmering van het interstatelijk verkeer oplevert. Het onderdeel voert aan dat 's hofs oordeel voortbouwt op de rov. 3.1– 3.10 en dat de daartegen gerichte klachten derhalve ook het in rov. 4.3 vervatte oordeel vitiëren.

Voorts voert het onderdeel aan dat het oordeel dat de stellingen die de Staat ter rechtvaardiging van het privatiseringsverbod heeft aangevoerd geen hout snijden, miskent dat het privatiseringsverbod een regeling van het eigendomsrecht bevat die niet onder de werkingssfeer van het vrije kapitaalverkeer valt en voorts dat, zelfs als het privatiseringsverbod niet door art. 345 VWEU zou zijn gedekt en een — in beginsel — verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer zou vormen, die belemmering dan in elk geval is gerechtvaardigd.

Ten slotte klaagt het onderdeel dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof in rov. 3.10 heeft geoordeeld dat het niet behoeft te onderzoeken of het privatiseringsverbod onverbindend is, terwijl het hof in rov. 4.3 zonder motivering heeft geoordeeld dat het privatiseringsverbod niet wordt gerechtvaardigd (door een dwingende reden van algemeen belang).

Het onderdeel klaagt met recht dat de op de rov. 3.1–3.10 voortbouwende verwerping van het betoog van de Staat dat het privatiseringsverbod en niet het groepsverbod aan grensoverschrijdend kapitaalverkeer in aandelen in een netbeheerder in de weg staat, in het licht van de slagende klachten tegen de rov. 3.1–3.10 geen stand houdt. Dat geldt mede voor de in rov. 4.3 herhaalde gedachte dat de regering het privatiseringsverbod eenvoudig ongedaan kan maken, in welke situatie (zo begrijp ik althans rov. 4.3) naar het oordeel van het hof niet langer het privatiseringsverbod maar het groepsverbod grensoverschrijdend kapitaalverkeer in aandelen in een netbeheerder zou belemmeren (het ‘potentieel’ belemmerende effect van het groepsverbod waarop het hof in rov. 4.3 kennelijk heeft gedoeld). Evenzeer terecht acht ik de klacht dat het hof, sprekende van een rechtvaardiging van het privatiseringsverbod, lijkt te hebben miskend dat het privatiseringsverbod geen rechtvaardiging onder art. 63 VWEU behoeft. Of het privatiseringsverbod, zo dit een in beginsel verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer zou zijn, zou kunnen worden gerechtvaardigd, laat ik verder onbesproken, ofschoon ik daarbij wel aanteken dat niet voor de hand ligt dat voor het privatiseringsverbod méér of andere rechtvaardigingen dan voor het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zouden gelden.

De laatste klacht van het onderdeel met betrekking tot de vermeende innerlijke tegenstrijdigheid dat het hof enerzijds heeft overwogen dat het de verbindendheid van het privatiseringsverbod niet behoeft te onderzoeken, maar anderzijds heeft geoordeeld dat het privatiseringsverbod niet kan worden gerechtvaardigd, mist naar mijn mening doel. Hetgeen het hof in rov. 4.3 heeft overwogen, is niet tegenstrijdig met de constatering in rov. 3.10 dat het hof zich niet over de verbindendheid van de in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte regeling van het privatiseringsverbod behoeft uit te laten, nu zulks niet is gevorderd.

Onderdeel 4.4 klaagt in de eerste plaats dat het oordeel dat nodig maar ook voldoende is dat de betrokken regeling het verwerven van aandelen in de betrokken onderneming kan blokkeren, miskent dat het verbod van art. 63 VWEU zich niet uitstrekt tot potentiële belemmeringen van het kapitaalverkeer. Voor de vaststelling dat een regeling een belemmering van het kapitaalverkeer oplevert, is volgens het onderdeel nodig dat de betrokken regeling het (interstatelijk) kapitaalverkeer daadwerkelijk belemmert, bijvoorbeeld doordat investeerders worden ontmoedigd van hun recht op vrij kapitaalverkeer gebruik te maken.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof, door te oordelen dat van een potentiële belemmering sprake is omdat het in het Besluit aandelen netbeheerders neergelegde privatiseringsverbod op elk gewenst moment door de regering kan worden gewijzigd en dat uit de wetsgeschiedenis van de Won blijkt dat de wetgever geen principiële bezwaren tegen privatisering van de aandelen in een netbeheerder koestert, heeft miskend dat voor het bestaan van een (potentiële) belemmering niet bepalend is of het Besluit aandelen netbeheerders kan worden gewijzigd en of de wetgever al dan niet principiële bezwaren tegen zodanige wijziging heeft, maar uitsluitend of de geldende regelgeving privatisering al dan niet toestaat. Voorts heeft het hof volgens het onderdeel met dat oordeel miskend dat uit de wetgeschiedenis wel degelijk van principiële bezwaren van de wetgever tegen privatisering van de aandelen in een netbeheerder blijkt.

De eerste klacht faalt. Zoals het onderdeel zelf reeds aangeeft, kan van een in beginsel ontoelaatbare belemmering van het vrije kapitaalverkeer reeds sprake zijn indien een bepaalde nationale regeling grensoverschrijdende investeringen ontmoedigt103.. In zodanig geval is echter veeleer van een potentiële dan van een daadwerkelijke beperking van het vrije kapitaalverkeer sprake. Met de omstandigheid dat een nationale regeling grensoverschrijdende investeringen ontmoedigt, is immers nog niet gegeven dat potentiële investeerders daadwerkelijk van grensoverschrijdende investeringen afzien en dat de betrokken nationale regeling daadwerkelijk en meetbaar tot een geringer volume aan grensoverschrijdende investeringen leidt.

De tweede klacht daarentegen slaagt. Van een potentiële belemmering van het vrije kapitaalverkeer is niet reeds sprake omdat mogelijk is dat de geldende regelgeving zal worden gewijzigd en zich na die wijziging een bepaalde belemmering zal voordoen, zelfs niet als de wetgever geen principiële bezwaren tegen een dergelijke wijziging zou hebben. Daarbij komt dat het hof in het licht van de wetsgeschiedenis onbegrijpelijk heeft geoordeeld over het gemak en de waarschijnlijkheid van een wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders en het (uiteindelijke) standpunt van de regering dienaangaande.

Onderdeel 4.5 klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn oordeel in de laatste volzin van rov. 4.3 dat niet het privatiseringsverbod maar het groepsverbod eraan in de weg staat dat een netbeheerder aandelen verwerft in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit en met het mede daarop gebaseerde oordeel in rov. 4.6 dat het groepsverbod een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt, heeft miskend dat het een lidstaat onder het VWEU is toegestaan om ondernemingen die op zijn grondgebied zijn gevestigd, zoals in casu een netbeheerder, aan strengere regels te onderwerpen dan buitenlandse ondernemingen die op zijn grondgebied activiteiten ontplooien.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof met die oordelen heeft miskend dat de door het hof beschreven situatie zich, gezien het verbod op nevenactiviteiten, slechts zou kunnen voordoen in de niet reële en slechts denkbeeldige situatie dat de buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit daarnaast uitsluitend handelingen of activiteiten verricht die betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten, en dat de aangenomen belemmering daarom in een te indirect en te verwijderd verband staat met het groepsverbod om dit als een (rechtens relevante) belemmering van het vrij verkeer van kapitaal aan te merken.

Het groepsverbod houdt in dat een netbeheerder geen deel mag uitmaken van een groep (als bedoeld in art. 2:24b BW) waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederland elektriciteit of gas produceert of levert of daarin handelt. Voorts mag een netbeheerder en mogen met de netbeheerder verbonden groepsmaatschappijen geen aandelen houden in een rechtspersoon of deelnemen in een vennootschap die in Nederland elektriciteit of gas produceert of levert of daarin handelt dan wel in een groep met een zodanige rechtspersoon of vennootschap is verbonden, en omgekeerd.

Het verbod op nevenactiviteiten houdt in dat indien een netbeheerder deel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW, het de groep niet is toegestaan om handelingen of activiteiten te verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net, waarbij onder handelingen en activiteiten die met dat belang strijdig kunnen zijn in ieder geval worden verstaan handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten.

Het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zien slechts op Nederlandse netbeheerders. De beide verboden laten derhalve onverlet dat een in het buitenland gevestigd geïntegreerd energiebedrijf (met netbeheer) een Nederlands energiebedrijf (waarvan op grond van de Won noodzakelijkerwijze het netbeheer zou zijn afgesplitst) overneemt104.. Ook verhinderen het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet dat Nederlandse energiebedrijven (zonder netbeheer) in het buitenland gevestigde geïntegreerde energiebedrijven overnemen. De beide verboden zien immers slechts op in Nederland gevestigde netbeheerders, zodat niet relevant is of een energiebedrijf dat in het buitenland is gevestigd ook activiteiten op het gebied van netbeheer ontplooit. Wel staat het groepsverbod eraan in de weg dat Nederlandse netbeheerders deel uitmaken van een groep met dan wel aandelen houden of deelnemen in geïntegreerde energiebedrijven in het buitenland die ook energieactiviteiten in Nederland ontplooien. Voorts impliceert het verbod op nevenactiviteiten dat een Nederlandse netbeheerder niet kan behoren tot een groep die ook andere activiteiten dan infrastructuuractiviteiten ontplooit, ongeacht waar deze activiteiten worden verricht.

Nu Nederland met het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten verder gaat dan op grond van de thans geldende richtlijnen wordt geëist en het ook overigens niet zo is dat (nagenoeg) alle energiebedrijven reeds zijn gesplitst, beperken de litigieuze verboden de mogelijkheden voor Nederlandse netbeheerders om te investeren in andere landen.

De Staat heeft zich erop beroepen dat in zoverre sprake is van omgekeerde discriminatie die geoorloofd moet worden geacht.

Op zich is juist dat het de lidstaten onder het VWEU is toegestaan aan eigen onderdanen strengere eisen stellen dan aan onderdanen uit andere lidstaten. Een voorbeeld daarvan betreft de zaak Mathot105.. Daarin betoogde de Belg Mathot dat hij werd benadeeld doordat in België de verplichting gold om op verpakking van in België geproduceerde boter de naam en het adres van de producent te vermelden. Deze verplichting gold niet voor boter afkomstig uit het buitenland. Het HvJ EG oordeelde dat sprake was van een internrechtelijke kwestie, die buiten het bereik van de bepalingen van het vrije verkeer van goederen viel. Uit de zaak Pistre106.kan worden afgeleid dat dit laatste anders kan zijn indien op grond van nationale regelgeving eisen gelden die de verhandeling van goederen van nationale oorsprong ten nadele van die van ingevoerde goederen begunstigen, waardoor de intracommunautaire handel, althans potentieel, wordt belemmerd.

De ‘omgekeerde discriminatie’-jurisprudentie ziet op gevallen waarin de onderdanen van een lidstaat klagen in hun handelsactiviteiten te worden benadeeld, doordat voor hun producten hogere (nationale) eisen gelden dan voor (de van het vrije goederenverkeer profiterende) ingevoerde producten uit andere lidstaten, waarvan zij concurrentie ondervinden. Zolang de gelding van deze hogere eisen het interstatelijke handelsverkeer niet belemmert, beschouwt het HvJ EG (EU) de vraag naar de toelaatbaarheid van deze benadeling van de eigen onderdanen als een interne aangelegenheid van de desbetreffende lidstaat waarop het Unierecht geen betrekking heeft. De ‘omgekeerde discriminatie’-jurisprudentie impliceert echter allerminst dat strenge nationale eisen geen beperking van de door het VWEU gewaarborgde vrijheden kunnen opleveren. Wat betreft het vrije kapitaalverkeer breng ik daarbij in herinnering dat volgens het HvJ EG (EU) van een belemmering daarvan evenzeer sprake kan zijn indien een maatregel onderdanen van een lidstaat kan ontmoedigen in andere staten investeringen te doen107..

Het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat de door het hof beschreven situatie (het verwerven van aandelen door een Nederlandse netbeheerder in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit) zich, gezien het verbod op nevenactiviteiten, slechts zou kunnen voordoen in de niet reële en slechts denkbeeldige situatie dat de buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit, daarnaast uitsluitend handelingen of activiteiten verricht die betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten, en dat het hof daarom heeft miskend dat de aangenomen belemmering (van een dergelijke verwerving van aandelen) in een te indirect en te verwijderd verband staat met het groepsverbod om het groepsverbod als een (rechtens relevante) belemmering van het vrije kapitaalverkeer aan te merken.

Niet iedere verwerving door een Nederlandse netbeheerder van aandelen in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit, leidt tot het ontstaan van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW, waarvoor vervolgens het verbod van nevenactiviteiten van art. 17 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 2 Gaswet zou gelden. Daarom kan niet worden aangenomen dat de door het hof bedoelde belemmering in verband met de door het onderdeel verdedigde preponderante betekenis van het verbod van nevenactiviteiten nimmer (reëel) uit het groepsverbod (dat — ook — in de terminologie van het hof het voor Nederlandse netbeheerders geldende verbod omvat aandelen te houden in een rechtspersoon of deel te nemen in een vennootschap die in Nederland elektriciteit of gas produceert of levert of daarin handelt; zie rov. 1.5 onder (ii)) zou kunnen voortvloeien.

De onderdelen 4.6 en 4.7 keren zich tegen rov. 4.4:

Onderdeel 4.6 klaagt dat hetgeen in onderdeel 4.5 is aangevoerd is, mutatis mutandis ook hetgeen het hof in rov. 4.4 (eerste en tweede volzin) heeft overwogen, regardeert. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 4.5.

Onderdeel 4.7 klaagt dat het hof in de derde en vierde volzin van rov. 4.4 heeft miskend dat reeds het privatiseringsverbod als zodanig en dus niet het groepsverbod als zodanig eraan in de weg staat dat een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit, aandelen verwerft in een netbeheerder of in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort.

De klacht van het onderdeel gaat op, voor zover zij betrekking heeft op de verwerving van aandelen in de netbeheerder zelf of van aandelen in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen in de netbeheerder houdt (vergelijk art. 2 lid 2 onder a Besluit aandelen netbeheerders). Vennootschappen die deel uitmaken van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort, zijn naar mijn mening echter niet noodzakelijkerwijs ook rechtspersonen die, direct of indirect, aandelen in een netbeheerder houden. Voor zover het groepsverbod eraan in de weg staat dat een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit, aandelen verwerft in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort maar die niet direct of indirect aandelen in die netbeheerder houdt, valt die belemmering mijns inziens niet op het privatiseringsverbod terug te voeren.

Onderdeel 4.8 keert zich tegen rov. 4.5:

Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat het verbod op nevenactiviteiten een belemmering vormt voor het vrije kapitaalverkeer in de situatie waarin de netbeheerder deel uitmaakt van een groep uit een andere lidstaat die wil uitbreiden door in Nederland een onderneming met een energievreemde activiteit over te nemen, heeft miskend dat reeds het privatiseringsverbod eraan in de weg staat dat zich de situatie kan voordoen dat een netbeheerder deel uitmaakt van een groep uit een andere lidstaat.

Het onderdeel is terecht voorgesteld. Tegen de achtergrond van het privatiseringsverbod, dat erop is gericht te voorkomen dat aandelen in netbeheerders buiten de kring van de (Nederlandse) overheid geraken, laat zich moeilijk denken dat een netbeheerder deel gaat uitmaken van een (niet louter uit eigen dochters/kleindochters bestaande) groep ‘uit een andere lidstaat’. Overigens merk ik op dat het onderdeel het oordeel (in de eerste volzin van de bestreden overweging) dat het verbod op nevenactiviteiten een belemmering voor het vrije kapitaalverkeer vormt, doordat dit verbod verhindert dat de groep waarvan een netbeheerder deel uitmaakt door middel van aandelentransacties wordt uitgebreid met een onderneming in een andere lidstaat die (mede) activiteiten ontplooit die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten, niet bestrijdt.

Onderdeel 4.9 keert zich tegen rov. 4.6:

Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat rov. 4.6 voortbouwt op de oordelen van het hof in de rov. 4.2–4.5, zodat de tegen die overwegingen gerichte klachten ook de bestreden conclusie vitiëren.

Deze klacht faalt, omdat het oordeel van het hof dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten tot belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer leiden, althans in bepaalde opzichten tegen de klachten van de onderdelen 4.2–4.8 stand houdt.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof bij de behandeling van de vraag of het groepsverbod een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt, en in zijn conclusie, ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het groepsverbod, te weten enerzijds art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet (het splitsingsgebod) en anderzijds art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet (het verbod op wederzijds aandeelhouderschap). Met zijn conclusie dat het groepsverbod een belemmering vormt voor het vrij verkeer van kapitaal heeft het hof miskend dat het in rov. 4.3 (laatste volzin) en rov. 4.4 — in aansluiting op hetgeen Essent volgens rov. 4.1 heeft aangevoerd — uitsluitend situaties heeft beschreven waarin, voor zover er sprake is van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer, die belemmering wordt gevormd door art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet en waarin de door het hof bedoelde belemmering (in ieder geval) niet wordt gevormd door art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en 2c lid 1 Gaswet. Het hof heeft geen situaties beschreven waarin art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen en welke situaties er volgens het middel ook niet zijn. De conclusie in rov. 6.1, waarin het bedoelde onderscheid evenmin wordt gemaakt, en het dictum, waarin art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet mede onverbindend zijn verklaard, kunnen volgens het onderdeel geen stand houden.

De klacht is naar mijn mening terecht voorgesteld. De door het hof onderscheiden situaties waarin het groepsverbod het vrije kapitaalverkeer zou kunnen belemmeren, betreffen steeds het verbod op wederzijds aandeelhouderschap van art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet en niet het splitsingsgebod van art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet. In dat licht kunnen rov. 6.1 en het dictum, die de onverbindendheid van art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet mede impliceren, inderdaad geen stand houden.

Het onderdeel klaagt voorts dat het hof bij de behandeling van de vraag of het verbod op nevenactiviteiten een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt, en in zijn conclusie, ten onrechte evenmin heeft onderscheiden tussen de verschillende onderdelen van het verbod op nevenactiviteiten, te weten enerzijds art. 17 lid 2 jo lid 3 sub a Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 2 jo lid 3 sub a Gaswet en anderzijds art. 17 lid 3 sub b en c (jo lid 2) en art. 17 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 3 sub b en c (jo lid 2) en art. 10b lid 4 Gaswet. De door het hof in rov. 4.5 beschreven situaties houden, voor zover al sprake is van een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal, slechts verband met eerstgenoemde bepalingen en (in ieder geval) niet met laatstgenoemde bepalingen. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat art. 17 lid 3 sub b en c (jo lid 2) Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 3 sub b en c (jo lid 2) Gaswet geen belemmering van het vrije kapitaalverkeer kunnen opleveren, (reeds) omdat zij betrekking hebben op handelingen binnen de groep waartoe de netbeheerder behoort. De Staat heeft dat ook aangevoerd, maar het hof is ongemotiveerd daaraan voorbij gegaan. Voorts heeft het hof, nog steeds volgens het onderdeel, miskend dat ook art. 17 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 4 Gaswet geen belemmering van het vrije kapitaalverkeer kunnen opleveren, althans niet gemotiveerd waarom dat anders zou zijn. Een en ander vitieert volgens het onderdeel ook rov. 6.1 en het dictum, voor zover daarin mede onverbindendheid van art. 17 lid 3 sub b en c (jo lid 2) en art. 17 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 3 sub b en c (jo lid 2) en art. 10b lid 4 Gaswet wordt vastgesteld, c.q. daarvan wordt uitgegaan.

Van het verbod van de in lid 3 sub b en c van de betrokken artikelen genoemde handelingen — die het verstrekken van zekerheden ten behoeve van groepsmaatschappijen en het zich aansprakelijk stellen voor schulden van groepsmaatschappijen betreffen — valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom zij een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen. Dat laatste geldt ook voor de eis van ministeriële goedkeuring van de statutaire doelstellingen van groepsmaatschappijen, zoals vervat in art. 17 lid 4 Elektriciteitswet en art. 10b lid 4 Gaswet. De klacht is derhalve gegrond.

Hoofdstuk 5 van de cassatiedagvaarding keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in de rov. 5.1–5.15 (onder het tussenkopje ‘(iii) Wordt een dergelijke belemmering gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang?’) dat de belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer waartoe het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten leiden, niet door de dwingende redenen van algemeen belang waarop de Staat een beroep heeft gedaan (transparantie op de energiemarkt, bescherming van de afnemers van netbeheerdiensten en het garanderen van de leveringszekerheid) worden gerechtvaardigd.

In de rov. 5.1–5.15 heeft het hof als volgt overwogen:

Onderdeel 5.1 bevat de algemene klacht dat de redenen waarop de Staat een beroep heeft gedaan, ieder voor zich, dan wel in combinatie, wél een dwingende reden van algemeen belang vormen op grond waarvan de door het hof aangenomen belemmering is gerechtvaardigd. De overige onderdelen werken deze klacht uit.

Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof weliswaar de in rov. 5.1 (a)–(d) genoemde belangen elk afzonderlijk en geïsoleerd heeft beoordeeld, maar heeft verzuimd te onderzoeken of deze belangen ook in samenhang een dwingende reden van algemeen belang kunnen opleveren die de aangenomen belemmering rechtvaardigt. Daarmee heeft het hof miskend dat de genoemde belangen uiteindelijk alle met het uiteindelijke doel van de Won, te weten het zeker stellen van een onafhankelijk netbeheer, verband houden.

Zonder nadere adstructie kan niet worden aangenomen dat, indien de door het hof (althans volgens het onderdeel) op zichzelf beschouwde en als rechtvaardiging tekortschietende belangen in onderlinge samenhang zouden zijn beschouwd, zij de door het hof aangenomen belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer wél zouden hebben gerechtvaardigd. Een zodanige adstructie kan niet worden gemist, omdat de Staat onvoldoende belang heeft bij de klacht dat het hof bij het beoordelen van de ingeroepen rechtvaardiging op onjuiste wijze te werk is gegaan, als niet tevens aannemelijk wordt gemaakt dat en waarom de volgens de Staat juiste werkwijze tot een andere uitkomst had kunnen leiden.

Onderdeel 5.3 klaagt in de eerste plaats dat, indien hetgeen het hof heeft geoordeeld in de rov. 5.3 en 5.5, aldus moet worden verstaan dat een belemmering van het vrije kapitaalverkeer niet op grond van een dwingende reden van algemeen belang kan zijn gerechtvaardigd als de belemmerende maatregel deels (of mede) een economisch belang nastreeft, dat oordeel op een onjuiste rechtopvatting berust.

Het onderdeel klaagt voorts dat indien en voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, het blijkens de rov. 5.3 en 5.5 eraan heeft voorbijgezien dat het voorkomen van concurrentieverstoring door het weren van kruissubsidies en de door het groepsverbod beoogde transparantie op de energiemarkt belangen zijn die niet louter economisch van aard zijn en — minst genomen — ook een niet-economische component hebben.

De eerste klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag. Zowel in rov. 5.3 (eerste volzin) als in rov. 5.5, derde volzin, heeft het hof van ‘een (louter) economisch belang’ respectievelijk ‘een louter economisch belang’ gesproken.

De tweede klacht acht ik echter gegrond. Met de opsteller van het onderdeel ben ik het eens dat het oogmerk van voorkoming van concurrentieverstoring en bevordering van transparantie op de energiemarkt niet al te snel als mogelijke rechtvaardiging voor belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer mag worden opzijgeschoven, zeker niet indien daarmee ook de (van oudsher als excepties op de vrijverkeerbepalingen aanvaarde108.consumentenbescherming en eerlijkheid van handelstransacties worden gediend. Wat zich aandient als maatregel van (louter) economische aard kan zeer wel als rechtvaardiging voor belemmeringen van het vrije verkeer gelden, indien daarmee wordt beoogd uiteindelijk een ‘achterliggend’ algemeen belang van niet-economische aard te dienen109.. Overigens wijs ik erop dat in zaak C-174/04110., waarnaar het hof in rov. 5.3 ter motivering van zijn oordeel mede heeft verwezen, het door het HvJ EG als louter economisch afgewezen beroep op ‘gezonde en billijke concurrentievoorwaarden op deze markten (de energiemarkten; LK)’, anders dan in de onderhavige zaak, een zekere protectionistische inslag niet kon worden ontzegd (zie punt 36 van het desbetreffende arrest: ‘Met deze regeling kan worden vermeden dat de Italiaanse markt, zolang de energiesector in Europa niet daadwerkelijk is geliberaliseerd, het doelwit vormt van mededingingsverstorende aanvallen van openbare ondernemingen die in andere lidstaten in dezelfde sector werkzaam zijn en worden bevoordeeld door een nationale regeling die ervoor zorgt dat zij hun bevoorrechte positie behouden.’). Een afwijzing van het aldus ingevulde beroep op ‘gezonde en billijke concurrentievoorwaarden’ lag tegen die achtergrond voor de hand.

Overigens wijs ik erop dat het hof heeft aangenomen dat de bedoelde rechtvaardigingen (transparantie op de energiemarkt en bescherming van afnemers van netbeheerdiensten) zich toespitsen op het weren van kruissubsidies, terwijl

Als beide laatste oordelen standhouden, mist de Staat belang bij de klacht dat het hof de nagestreefde oogmerken reeds als belang van (louter) economische aard heeft gediskwalificeerd.

Onderdeel 5.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat, naar de mate waarin verdragsregels de nationale wetgever een beoordelingsmarge laten, de rechter dient terug te treden en de toetsing van wetgeving, in het bijzonder indien zij wetgeving in formele zin betreft, met terughoudendheid moet uitvoeren. Meer specifiek klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat het Unierecht de Staat een (ruime) beoordelingsmarge laat bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde wetgevende maatregel wordt gerechtvaardigd door één of meer dwingende redenen van algemeen belang, met name bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de voorwaarde dat

Het middel betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat de bedoelde, ruime beoordelingsmarge een terughoudende toetsing door de rechter meebrengt en dat het hof als maatstaf had moeten hanteren of de Staat (de nationale wetgever) in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten worden gerechtvaardigd door een of meer van de dwingende redenen van algemeen belang waarop de Staat een beroep heeft gedaan, althans enige andere maatstaf had moeten hanteren waarin de bedoelde beoordelingsvrijheid en terughoudende toetsing voldoende tot uitdrukking komen.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de lidstaten bij het treffen van aan de vrijverkeerbepalingen derogerende regelingen inderdaad in bepaalde opzichten beoordelingsvrijheid toekomt. Zo is het aan de lidstaten om te bepalen welke belangen zij om dwingende redenen van algemeen belang wensen te beschermen, welk niveau van bescherming zij wensen te verzekeren en hoe dit dient te gebeuren111.. Bij de toetsing of de getroffen maatregel geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde legitieme doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken (de evenredigheidstoets), werkt de bedoelde beoordelingsvrijheid weliswaar in die zin door dat tussen de lidstaten bestaande verschillen niet zonder meer de onevenredigheid van de getroffen maatregel impliceren112., maar daarmee is niet gezegd dat de lidstaten bij de beoordeling van de evenredigheid van de betrokken maatregel als zodanig een ‘margin of appreciation’ toekomt. In de arresten waarin het HvJ EU (EG) die hiervoor bedoelde beoordelingsvrijheid heeft erkend, laat het op die erkenning steevast volgen dat de betrokken nationale maatregel wél aan de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende eisen moet voldoen, zonder dat het in dat verband van enige beoordelingsvrijheid rept113..

Dat, zoals het onderdeel verdedigt, aan de lidstaten (ook) een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij de beoordeling of een getroffen maatregel noodzakelijk is (geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde legitieme doel te waarborgen) en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken, vindt geen steun in het Unierecht. Bij die stand van zaken kan ook geen beroep worden gedaan op de terughoudendheid die de rechter bij de toetsing van wetgeving in formele zin (in de woorden van het onderdeel zelf:) ‘naar de mate waarin de verdragsregels de nationale wetgever een beoordelingsmarge (…) laten’ dient te betrachten. Het Unierecht en het daarin verankerde rechtsbeginsel van een effectieve rechtsbescherming114.dwingen de nationale rechter tot een eigen en ‘volle’ beoordeling van de evenredigheid van een nationale regeling die volgens de nationale overheid een om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigde inbreuk op de vrijverkeerbepalingen zou maken. Niet valt in te zien waarom de nationale rechter zich zou moeten beperken tot een marginale toetsing van het oordeel van de nationale overheid c.q. van de nationale wetgever dienaangaande, dan wel een (andere) maatstaf zou dienen te hanteren waarin de bedoelde beoordelingsmarge en terughoudende toetsing tot uitdrukking komen.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 5.5 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft verzuimd vast te stellen welke specifieke belemmeringen (beperkingen) van het kapitaalverkeer de betrokken maatregel precies veroorzaakt, teneinde te kunnen beoordelen of de mate van inbreuk in verhouding staat tot het belang dat daarmee wordt gediend. Voorts klaagt het onderdeel dat, voor zover het hof in rov. 4.3 (laatste volzin), rov. 4.4 en rov. 4.5 situaties heeft beschreven waarin (naar zijn oordeel) het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen, het hof niet heeft getoetst of specifiek die belemmeringen door een dwingende reden van algemeen belang worden gerechtvaardigd, en niet de mate van inbreuk op het vrije verkeer bij de toetsing aan de vereisten van evenredigheid heeft meegewogen. Als het hof nog andere situaties op het oog heeft gehad, heeft het volgens het onderdeel uitdrukkelijk moeten vaststellen om welke situaties het in zijn visie gaat. Het onderdeel besluit met de stelling dat het hof heeft miskend dat de belemmerende effecten van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten, zo die er al zijn, hoe dan ook zeer beperkt zijn en ook daarom (ruimschoots) worden gerechtvaardigd door de dwingende redenen van algemeen belang die met die verboden worden nagestreefd.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Althans met betrekking tot de verdragsbepalingen over het vrije goederenverkeer heeft het HvJ EU (EG) de gelding van een de minimis-regel van de hand gewezen. Een maatregel die de invoer kan belemmeren, moet als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking worden aangemerkt, ook indien het gaat om een belemmering van geringe omvang115.. Al tegen die achtergrond is weinig aannemelijk dat een beperking van geringe omvang minder rechtvaardiging zou behoeven dan een beperking van grotere omvang116.. Overigens voorziet de evenredigheidstoets, zoals voorgeschreven door het HvJ EU, niet in een afweging van de ernst van de inbreuk tegen het gewicht van het met de betrokken maatregel te beschermen belang. De voorgeschreven evenredigheidstoets betreft slechts de relatie tussen de betrokken nationale maatregel en het belang dat die maatregel beoogt te beschermen (de ‘geschiktheid’ van de maatregel), alsmede de vraag of die maatregel niet verder gaat dan nodig is om het beoogde doel te bereiken.

Onderdeel 5.6 voert aan dat het hof in het bijzonder in de rov. 5.4, 5.6, 5.11 en 5.15 heeft miskend dat het niet de taak van de rechter is om alle, reeds geldende maatregelen die het belang mede beschermen, te wegen en zich een oordeel te vormen over de ‘toegevoegde waarde’ van de te rechtvaardigen maatregel. Het hof heeft daarmee miskend dat het in beginsel aan de lidstaten is om te bepalen in welke mate zij bepaalde dwingende redenen van algemeen belang willen beschermen en hoe dit moet worden bereikt.

Onder aantekening dat ik de bedoelde benadering niet in elk van de genoemde rechtsoverwegingen herken (het oordeel in rov. 5.4 lijkt meer te zijn bepaald door de beschikbaarheid van een voor het vrije kapitaalverkeer — volgens het hof — minder belemmerend alternatief), kan ik de klacht tegen de bedoelde benadering, waar het hof haar daadwerkelijk heeft gevolgd, onderschrijven. Zoals hiervóór (onder 4.65) reeds besproken, komt aan de lidstaten in elk geval in die zin beoordelingsvrijheid toe, dat zij, voor zover het Unierecht bescherming van bepaalde belangen toelaat, het niveau van die bescherming zelf mogen bepalen en dus ook mogen verhogen, en mogen beslissen hoe zij die bescherming inrichten, dat alles uiteraard binnen de grenzen van het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. Dat de bedoelde belangen reeds in bestaande nationale instrumenten bescherming vinden, behoeft de lidstaten (de nationale wetgevers) op zichzelf niet ervan te weerhouden aanvullende maatregelen te treffen, al was het maar om die belangen ‘dubbel te zekeren’. Het hof lijkt dat inderdaad uit het oog te hebben verloren, bijvoorbeeld daar waar het in rov. 5.11 in verband met het groepsverbod heeft overwogen dat niet valt in te zien waarom bepaalde, uit de wetsgeschiedenis blijkende zorgen ‘niet reeds zijn weggenomen door invoering van de ‘vette beheerder’ en het voorschrift dat de economische eigendom van de netten bij de netbeheerder moet berusten’. De rechter heeft niet tot taak naar eigen inzicht vast te stellen welke mate van bescherming de betrokken belangen verdienen en of (resterende) ‘zorgen’ van de wetgever dienaangaande al dan niet terecht zijn. In dat verband geldt inderdaad het door onderdeel 5.4 reeds benadrukte uitgangspunt dat de rechter, bij de toetsing van regelgeving, niet de taak heeft om de waarde die c.q. het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen117..

Onderdeel 5.7 klaagt dat het hof in het bijzonder in de rov. 5.4, 5.8, 5.13 en 5.15 heeft miskend dat uit het feit dat het in beginsel aan de lidstaten is om — binnen de grenzen van de vereisten van evenredigheid en de aan de lidstaat daarbij toekomende beoordelingsmarge — te bepalen in welke mate zij bepaalde dwingende redenen van algemeen belang willen beschermen, voortvloeit dat het een lidstaat vrijstaat geschikte en noodzakelijke maatregelen te nemen die erop zijn gericht alle risico's voor de aantasting van die belangen (vooraf) volledig uit te sluiten, zoals in casu het voorschrijven van splitsing van geïntegreerde energiebedrijven teneinde een volledig onafhankelijk netbeheer te verzekeren, in plaats van te kiezen voor maatregelen die niet erop zijn gericht risico's volledig uit te sluiten, zoals maatregelen die de gevolgen van de verwezenlijking van die risico's achteraf adresseren, bijvoorbeeld door middel van zwaarder toezicht. Het is niet aan de rechter om te bepalen dat ‘een beetje minder bescherming’ ook wel volstaat, en zo zijn oordeel ten aanzien van het gewicht van de betrokken belangen in de plaats te stellen van dat van de wetgever, aldus het middelonderdeel.

Uit hetgeen hiervóór (onder 4.69) is besproken, volgt dat ik ook onderdeel 5.7 gegrond acht.

Onderdeel 5.8 klaagt (onder verwijzing naar onderdeel 4.9) dat, voor zover het hof heeft onderzocht of het voorschrijven van splitsing (splitsingsgebod) wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, het heeft miskend dat de aangenomen belemmeringen niet door het splitsingsgebod, maar door het verbod op wederzijds aandeelhouderschap en het verbod van nevenactiviteiten worden gevormd en het om die reden (eventueel) op een rechtvaardiging van het verbod op wederzijds aandeelhouderschap en het verbod van nevenactiviteiten aankomt.

Alhoewel juist is dat het hof niet strikt tussen het splitsingsgebod en het verbod op wederzijds aandeelhouderschap heeft onderscheiden terwijl de vastgestelde belemmeringen slechts uit het verbod op wederzijds aandeelhouderschap (en het verbod op nevenactiviteiten) voortvloeien (zie hiervóór onder 4.54), en de overwegingen met betrekking tot de mogelijke rechtvaardiging van de aangenomen belemmeringen juist op het splitsingsgebod lijken te zijn toegeschreven (zie bijvoorbeeld rov. 5.4: ‘(…) het alternatief voor splitsing (…)’ en ‘(…) In dit opzicht gaat het voorschrijven van splitsing dus verder dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk is. (…)’, rov. 5.5: ‘(…) de situatie dat na splitsing de tarieven gegarandeerd een afspiegeling van de werkelijke kosten zijn (…)’, rov. 5.12: ‘Dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen ‘focussen’ (…)’ en rov. 5.13: ‘(…) dat in het geheel niet inzichtelijk is gemaakt welk niveau van leveringszekerheid met de splitsing wordt nagestreefd (…)’), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Mede gelet op het onmiskenbare verband tussen de verschillende onderdelen van het groepsverbod (het splitsingsgebod en het verbod op wederzijds aandeelhouderschap) en het verbod op nevenactiviteiten heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat de rechtvaardiging voor het splitsingsgebod, zo die zou opgaan, mede voor het verbod op het wederzijds aandeelhouderschap en het verbod op nevenactiviteiten opgeld doet. In elk geval voert het middel niet aan dat en welke, specifiek voor het verbod op wederzijds aandeelhouderschap en het verbod op nevenactiviteiten geldende rechtvaardigingen het hof thans buiten beschouwing heeft gelaten.

Onderdeel 5.9 voert aan dat, voor zover het hof heeft onderzocht of het verbod op nevenactiviteiten door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd, het hof uitsluitend aandacht heeft besteed aan art. 17118. lid 2 jo lid 3 sub a Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 2 jo lid 3 sub a Gaswet — in welke leden de kern van het verbod op nevenactiviteiten is neergelegd — en niet aan art. 17 lid 3 sub b en c (jo lid 2) en art. 17 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 3 sub b en c (jo lid 2) en artikel 10 b lid 4 Gaswet — waarin een opsomming wordt gegeven van handelingen en activiteiten die strijdig kunnen zijn met het beheer van het betrokken net — terwijl het hof in rov. 6.1 wel tot de conclusie komt dat het verbod op nevenactiviteiten in al zijn onderdelen wegens strijd met art. 63 VWEU onverbindend is. Daarbij wijst het onderdeel erop dat art. 17 lid 3 sub b en c (jo lid 2) Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 3 sub b en c (jo lid 2) Gaswet strekken tot vervanging van het beleningsverbod in de I&I-wet, terwijl het hof juist de voorzieningen in de I&I-wet heeft gehanteerd als argument waarom het verbod op nevenactiviteiten verder zou gaan dan noodzakelijk is.

Ik acht het onderdeel gegrond. Zoals hiervóór (onder 4.56) reeds aan de orde kwam, heeft het hof niet vastgesteld dat ook het verbod op nevenactiviteiten zoals uitgewerkt in art. 17 lid 3 sub b en c (jo lid 2) en art. 17 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 3 sub b en c (jo lid 2) en artikel 10 b lid 4 Gaswet met art. 63 VWEU conflicteert en deswege rechtvaardiging behoeft. Zou het hof hebben bedoeld daarover anders te oordelen, dan had het, zoals het onderdeel aanvoert, een onderzoek naar een mogelijke rechtvaardiging niet achterwege mogen laten.

Onderdeel 5.10 bevat geen zelfstandige klacht.

Onderdeel 5.11 klaagt dat het hof heeft miskend dat het voorkomen van kruissubsidiëring niet als zelfstandige dwingende reden van algemeen belang is aangevoerd ter rechtvaardiging van het groepsverbod. Volgens het onderdeel heeft de Staat als dwingende reden van algemeen belang consequent een beroep gedaan op

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Reeds blijkens de weergave van het standpunt van de Staat in rov. 5.1 onder a (‘De Staat heeft ter rechtvaardiging van het groepsverbod een beroep gedaan op de volgende belangen:

Onderdeel 5.12 klaagt dat, anders dan het hof in rov. 5.3 heeft geoordeeld, niet van de Staat mag worden verlangd dat hij aantoont dat in de praktijk kruissubsidiëring heeft plaatsgevonden dan wel plaatsvindt of dat daarvan een voldoende concrete dreiging bestaat. Een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal door een wettelijke maatregel kan niet slechts dan gerechtvaardigd zijn, als de risico's die de maatregel beoogt tegen te gaan zich al hebben verwezenlijkt of op korte termijn en reëel dreigen. Voldoende als rechtvaardiging is dat het risico op kruissubsidiëring, en daarmee het risico van negatieve invloeden van commerciële activiteiten op het netbeheer, in de structuur van geïntegreerde energiebedrijven niet kan worden uitgesloten, mede gelet op het feit dat de energiemarkt zeer in beweging is en financiële risico's niet louter denkbeeldig zijn, aldus het onderdeel. Daarbij wijst het onderdeel voorts op de omstandigheid dat de Dte (thans de Energiekamer) meerdere malen sterke vermoedens van concurrentieverstorende gedragingen heeft geuit.

De klacht is mijns inziens terecht voorgesteld. Als voorwaarde voor een (ter rechtvaardiging van belemmeringen op het vrije verkeer toereikende) regeling ter bescherming van een algemeen belang kan niet worden gesteld dat het betrokken belang reeds is dan wel concreet en reëel dreigt te worden geschaad. Belemmeringen van het vrije verkeer kunnen reeds worden aanvaard als sprake is van een regeling ter uitsluiting van op zichzelf voldoende ernstige risico's, waarvan wetenschappelijk onzeker is of en in hoeverre zij zich voordoen119..

Onderdeel 5.13 betoogt dat, anders dan het hof in rov. 5.4 heeft geoordeeld, het voorschrijven van splitsing (c.q. het groepsverbod) niet verder gaat dan nodig is voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring. Volgens het onderdeel vormt het standpunt van de regering dat kruissubsidiëring moeilijk is te ontdekken en dat het alternatief voor splitsing meer regelgeving en zwaarder toezicht zou zijn, hetgeen de regering onwenselijk acht, voldoende onderbouwing voor het standpunt dat het voorschrijven van splitsing (c.q. het groepsverbod) niet verder gaat dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk (en dus proportioneel) is.

Volgens het onderdeel mag niet als maatstaf worden gehanteerd of het alternatief (meer regelgeving en zwaarder toezicht) boven een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer ‘valt te prefereren’, tenzij meer regelgeving en zwaarder toezicht niet effectief of onevenredig kostbaar of bezwarend zouden zijn. Met die maatstaf zouden de aan de lidstaten toekomende beoordelingsvrijheid en de in dat verband geboden rechterlijke terughoudendheid worden miskend, terwijl het hof daarmee voorts over het hoofd heeft gezien dat ook meer regelgeving en zwaarder toezicht een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer kunnen vormen en dat niet kan worden geoordeeld dat meer regelgeving en zwaarder toezicht vallen te prefereren, zonder in te gaan op de vraag wat die regelgeving en dat toezicht zouden moeten inhouden om kruissubsidiëring effectief te kunnen voorkomen en tegengaan.

Volgens het onderdeel heeft de Staat intussen wel degelijk onder verwijzing naar uitvoerige beschouwingen in de wetsgeschiedenis aangevoerd dat er geen alternatieve maatregelen zijn die enerzijds minder vergaand zijn, maar anderzijds de betrokken belangen op een even efficiënte wijze kunnen beschermen. Alle andere oplossingen dan door de wetgever voorgestaan zouden minder geschikt zijn omdat zij impliceren dat de energiebedrijven geïntegreerd blijven; voorts kenmerken zij zich onder andere door een zeer hoge regeldruk en/of een buitengewoon ingewikkeld en arbeidsintensief toezicht en een blijvende mogelijkheid tot onderlinge beïnvloeding tussen netbeheer en productie/levering. Alleen het groepsverbod kan alle gestelde doelen gelijktijdig realiseren en de spanning wegnemen die inherent is aan de integratie van commerciële energieactiviteiten (productie, handel en levering) en netbeheer in één groep; het groepsverbod is daarom, nog steeds volgens het onderdeel, noodzakelijk teneinde commerciële risico's voor het netbeheer volledig uit te sluiten.

Ten slotte betoogt het onderdeel dat het hof de Staat ten onrechte het verschil heeft tegengeworpen tussen het geval dat een netbeheerder deel uitmaakt van een groep waarin wel respectievelijk een groep waarin geen energieactiviteiten plaatsvinden. Volgens het onderdeel behoort het tot de beoordelingsvrijheid van de Staat om in het ene geval een verdergaande bescherming dan in het andere geval te waarborgen. Daarbij behoeft het, nog steeds volgens het onderdeel, geen nadere uitleg dat de transparantie op de energiemarkt en het gelijke speelveld tussen partijen op die markt (en overigens ook de belangen van de afnemers, waaronder de consument, van netbeheerdiensten) door kruissubsidiëring tussen energievreemde commerciële activiteiten minder ernstig (kunnen) worden ondermijnd dan door kruissubsidiëring tussen commerciële energieactiviteiten.

Het onderdeel klaagt mijns inziens terecht dat het hof met de bestreden overweging de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever heeft miskend. Tegenover het standpunt van de regering dat kruissubsidiëring moeilijk is te ontdekken en dat het alternatief van splitsing meer regelgeving en zwaarder toezicht zou zijn, kan de rechter niet als zijn oordeel stellen dat bedoeld alternatief niettemin ‘valt (…) te prefereren’ boven een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer, nog daargelaten dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet valt in te zien waarop de kennelijke veronderstelling is gebaseerd dat bedoeld alternatief (anders dan, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, het splitsingsgebod, alhoewel het hof geen enkele belemmering van het vrije kapitaalverkeer als gevolg van het splitsingsgebod heeft vastgesteld) in geen enkel opzicht inbreuk op het vrije kapitaalverkeer zou maken. Ook het oordeel dat het voorschrijven van splitsing ‘dus’ verder gaat dan noodzakelijk is, houdt naar mijn mening geen stand.

Het onderdeel is voorts gegrond, voor zover het klaagt dat het hof als bevestiging van de juistheid van zijn oordeel heeft gewezen op het uiteenlopende regime waaraan de Won groepen waarvan de netbeheerder deel uitmaakt, onderwerpt, al naar gelang daarin wel of geen energieactiviteiten plaatsvinden. Het behoort tot de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever in de geboden beschermingsomvang te differentiëren, al naar gelang de mate van onwenselijkheid van kruissubsidiëring binnen de groep waarvan de netbeheerder deel uitmaakt. Dat de wetgever groepen waarin energieactiviteiten plaatsvinden aan een strenger regime heeft onderworpen dan groepen waarin louter energievreemde activiteiten worden ontplooid, is in het licht van de doelstelling van transparantie op de energiemarkt ook zonder verdere uitleg alleszins begrijpelijk. Daarbij kan overigens in aanmerking worden genomen dat het juist geheel in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel is dat de wetgever de toepassing van het strenge regime heeft beperkt tot die gevallen waarin het belang van transparantie op de energiemarkt het meest prominent is.

Onderdeel 5.14 klaagt dat het hof heeft miskend dat het belang van transparantie op de energiemarkt wél een dwingende reden van algemeen belang kan opleveren die een (veronderstelde) belemmering van het vrij verkeer van kapitaal kan rechtvaardigen, zodat het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten daardoor wél kunnen worden gerechtvaardigd. Daarbij verwijst het onderdeel naar hetgeen in onderdeel 5.3 is aangevoerd.

Voorts bevat het onderdeel de klacht dat, voor zover 's hofs oordeel voortbouwt op de rov. 5.1–5.4, de klachten in de onderdelen 5.11–5.13 ook het oordeel in rov. 5.5 vitiëren.

Met het oordeel in rov. 5.5 heeft het hof teruggegrepen op de rov. 5.2–5.4 (rov. 5.5, derde volzin: ‘hetgeen hiervóór bij (a) is overwogen’). De slagende klachten van de onderdelen 5.3, 5.12 en 5.13, vitiëren ook het oordeel in rov. 5.5.

Onderdeel 5.15 klaagt dat, anders dan het hof in rov. 5.6 heeft geoordeeld, het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten noodzakelijk zijn uit een oogpunt van consumentenbescherming en dat de Staat (de wetgever) dat voldoende duidelijk heeft gemaakt en heeft aangetoond. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat het feit dat Dte de (maximum) aansluit- en transporttarieven vaststelt en afnemers een gesplitste rekening krijgen, niet meebrengt dat de tarieven niet door kruissubsidies (verkeerde kostentoerekening) kunnen worden beïnvloed en dat die tarieven gegarandeerd een afspiegeling van de werkelijk gemaakte kosten zijn. Het probleem is nu juist dat door het geïntegreerd zijn van de netbeheerders in commerciële energieconcerns het voor Dte niet goed mogelijk is kruissubsidiëring te traceren. Na splitsing kan daarentegen wél worden gegarandeerd dat alleen ten behoeve van het netbeheer gemaakte kosten in de (transport)tarieven worden verwerkt, aldus het onderdeel.

Ik acht de klacht gegrond. De verwezenlijking van de doelstelling dat de tarieven (voor netbeheerdiensten) na splitsing gegarandeerd een afspiegeling zullen vormen van de werkelijk gemaakte kosten, is niet reeds gewaarborgd met een vaststelling door Dte van maximumtarieven voor de aansluit- en transportkosten en met een naar geleverde energie en netbeheerdiensten gesplitste rekening. Dat geldt temeer indien, zoals het hof in rov. 5.4 als regeringsstandpunt heeft gereleveerd, kruissubsidiëring moeilijk is te ontdekken.

Onderdeel 5.16 keert zich tegen rov. 5.14 met de klacht dat, anders dan het hof daarin heeft geconcludeerd, het belang van de leveringszekerheid wél een voldoende rechtvaardiging vormt voor de (door het hof aangenomen) belemmering van het vrije kapitaalverkeer door het groepsverbod. Deze klacht wordt in de onderdelen 5.17–5.20 nader uitgewerkt.

Onderdeel 5.17 keert zich tegen rov. 5.8 waarin het hof heeft geoordeeld dat het aan de Staat is aan te geven welk niveau van leveringszekerheid hij noodzakelijk acht (en op grond van welke overwegingen) en waarom de ‘inbreukmakende maatregel’ daartoe een geschikt en noodzakelijk middel vormt. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee heeft miskend dat — indien een lidstaat zich beroept op de leveringszekerheid ter rechtvaardiging van een (veronderstelde) belemmering van het vrije kapitaalverkeer, van die lidstaat (in casu de Staat) niet kan worden gevergd dat hij aangeeft welk specifiek niveau van leveringszekerheid hij noodzakelijk acht (en op grond van welke overwegingen) en dus ook niet kan worden gevergd dat de lidstaat aangeeft waarom de inbreukmakende maatregel een geschikt en noodzakelijk middel vormt om specifiek dat niveau van leveringszekerheid te garanderen. Mede gelet op de aan een lidstaat toekomende ruime beleidsmarge en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing (zoals verdedigd in onderdeel 5.4), is voldoende dat de lidstaat aangeeft waarom de (verondersteld) belemmerende maatregel een geschikt en noodzakelijk middel kan vormen om de leveringszekerheid in algemene zin te garanderen, althans dat de betrokken lidstaat (in casu de Staat) aangeeft dat hij alles eraan wil doen om te voorkomen dat zich problemen op het vlak van de leveringszekerheid gaan voordoen en daarom — mede gezien de omvang van de problemen als het risico zich manifesteert — ernaar streeft die risico's te minimaliseren, en aangeeft waarom de inbreukmakende maatregel een geschikt en noodzakelijk middel vormt om die situatie te bereiken.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof in rov. 5.8 kennelijk ervan is uitgegaan dat er een grens is aan de mate van leveringszekerheid die een lidstaat met (het vrije kapitaalverkeer belemmerende) maatregelen mag realiseren en dat, ten faveure van het vrije kapitaalverkeer, het risico van relatief korte en niet frequente storingen in de levering van energie voor lief moet worden genomen. Het is kennelijk tegen die achtergrond dat het hof heeft geoordeeld dat de Staat had moeten verantwoorden welk niveau van leveringszekerheid hij met de litigieuze maatregelen heeft willen verzekeren. De beoordelingsvrijheid van de lidstaten om (desnoods het vrije verkeer belemmerende) maatregelen ter behartiging van algemene belangen van dwingende aard te behartigen, vindt geen bovengrens, zoals kennelijk door het hof bedoeld, welke bovengrens de lidstaten ertoe dwingt ten faveure van het vrije verkeer een bepaald restrisico te laten voortbestaan. Ook in de door het HvJ EU (EG) voorgeschreven evenredigheidstoets ligt zulks niet besloten. Het gaat bij die eis om de geschiktheid van de betrokken maatregel de beoogde doelstelling te verwerkelijken en om de vraag of de betrokken maatregel niet verder gaat dan daartoe nodig is. De evenredigheidstoets voorziet niet in een nadere afweging van de mate waarin het vrije kapitaalverkeer wordt belemmerd tegen het nagestreefde beschermingsniveau, waarbij uitgangspunt zou zijn dat het beginsel van een vrij kapitaalverkeer aan een te hoog beschermingsniveau in de weg zou kunnen staan.

Onderdeel 5.18 keert zich tegen rov. 5.11, waarin het hof heeft overwogen dat onduidelijk, want onvoldoende gemotiveerd, is wat het groepsverbod, naast de reeds bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende maatregelen in de Won, zoals het creëren van een ‘vette’ netbeheerder, aan het waarborgen van de leveringszekerheid toevoegt. Het onderdeel klaagt — onder verwijzing naar onderdeel 5.4 — dat het hof door aldus te overwegen heeft miskend dat de Staat, mede gelet op de aan een lidstaat toekomende ruime beleidsmarge en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing, met hetgeen uit de wetgeschiedenis van de Won blijkt en met hetgeen de Staat (overigens) in de onderhavige procedure heeft gesteld, voldoende heeft aangetoond dat het groepsverbod — ook naast de reeds bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende maatregelen in de Won, zoals het creëren van een vette ‘netbeheerder’ — geschikt en noodzakelijk is om het doel van leveringszekerheid te bereiken. Waar het volgens het onderdeel om gaat is dat een geïntegreerd energiebedrijf haar investeringscapaciteit moet verdelen over de commerciële activiteiten en het netbeheer. Bevoordeling door het netwerkbedrijf van de verbonden commerciële onderneming kan ten koste gaan van het netbeheer. In dat kader heeft de Staat gesteld dat financieringscapaciteit die voor de commerciële activiteiten wordt gebruikt, niet meer voor investeringen in het netwerk beschikbaar is. De kwaliteit van het netwerk en de leveringszekerheid kunnen daardoor op termijn in gevaar komen. Waar het hof van belang heeft geacht dat de netbeheerder met de economische eigendom van het net over een zelfstandige financieringsbron beschikt, tekent het onderdeel nog aan dat die omstandigheid in een geïntegreerd energiebedrijf geen waarborg vormt dat die financieringsbron ook primair aan het netbeheer ten goede komt.

Ik acht de klacht gegrond. Kern van het betoog van de Staat is dat in een situatie waarin het groepsbelang voorgaat op het belang van de netbeheerder, onvoldoende is gewaarborgd dat de investeringscapaciteit van de netbeheerder aan het netbeheer ten goede komt en niet (ten detrimente van de kwaliteit van het netwerk en de daarmee verband houdende leveringszekerheid) ‘weglekt’ naar verbonden commerciële activiteiten. Het groepsverbod lost dat probleem, althans in combinatie met het verbod op nevenactiviteiten120., goeddeels op, door in elk geval uit te sluiten dat de bedoelde groepseffecten zich op de energiemarkt voordoen. Hetgeen het hof heeft overwogen over de bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende voorzieningen in de Won, zoals het creëren van een ‘vette’ netbeheerder, weerleggen het betoog van de Staat niet, evenmin als de bij de netbeheerders berustende economische eigendom van de netten. Tegen die achtergrond is niet begrijpelijk waarom het hof onduidelijk, want niet voldoende gemotiveerd heeft geacht, wat het groepsverbod met het oog op de leveringszekerheid aan een en ander toevoegt.

Onderdeel 5.19 keert zich tegen rov. 5.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat het ‘in dat licht’ (kennelijk tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rov. 5.11 heeft overwogen) onbegrijpelijk is dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen focussen op het beheer en onderhoud van de distributienetten. Het onderdeel voert aan dat het hof aldus een onjuiste samenvatting heeft gegeven van hetgeen de wetgever op dit punt heeft opgemerkt. Zoals het hof in rov. 5.10 heeft gereleveerd, heeft de wetgever gesteld dat als gevolg van het wetsvoorstel de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van de netbeheerders worden vergroot waardoor het toezicht wordt vereenvoudigd en netbeheerders zich beter kunnen focussen op hun kerntaken, hetgeen de kwaliteit en de betrouwbaarheid van de Nederlandse energienetten ten goede komt. Voorts heeft de wetgever gesteld dat door onafhankelijk netbeheer het focussen op het netbeheer een kernzaak wordt, waarbij de netbeheerder niet meer wordt aangestuurd door de holding met strategische energiebelangen en de opbrengsten van het netbeheer primair gaan naar onderhoud, investeringen en innovatie van de netten. Hetgeen de wetgever werkelijk heeft opgemerkt, is volgens het onderdeel wel degelijk begrijpelijk; daaraan wordt niet afgedaan, noch door hetgeen het hof in rov. 5.11 heeft overwogen, noch door de in rov. 5.12 vermelde omstandigheden dat een netbeheerder een eigen raad van commissarissen moet hebben, dat zijn bestuurders en een meerderheid van de raad van commissarissen geen binding mogen hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. Voor zover het bestreden oordeel voortbouwt op rov. 5.11 (‘in dat licht’), vitiëren, naar het onderdeel betoogt, de klachten van onderdeel 5.18 ook het oordeel in rov. 5.12.

Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 5.12, tweede en derde volzin, heeft miskend dat de door het hof bedoelde situatie dat een netbeheerder na splitsing onderdeel uitmaakt van een groep waarin (commerciële) energievreemde activiteiten worden uitgevoerd, zich slechts kan voordoen voor zover het verbod op nevenactiviteiten daaraan niet in de weg staat en wordt nageleefd. Het verbod op nevenactiviteiten waarborgt in die situatie dat de directie van de netbeheerder voldoende is gefocust op beheer en onderhoud van de netten.

Ook onderdeel 5.19 is gegrond. Het oordeel in rov. 5.12 is onmiskenbaar mede gebaseerd op hetgeen het hof in rov. 5.11 heeft geoordeeld, welk oordeel met succes door onderdeel 5.18 wordt bestreden. Ook hetgeen het hof in rov. 5.12 heeft overwogen, dat niet af aan het risico van een preponderant groepsbelang in de situatie dat een netbeheerder deel uitmaakt van een groep die mede commerciële (in Nederland actieve) energiebedrijven omvat. Dat, zoals het hof heeft opgemerkt, de wetgeving niet ieder groepsverband tussen netbeheerders en commerciële ondernemingen uitsluit, is juist, zij het dat het verbod van nevenactiviteiten die mogelijkheid sterk beperkt en een zekere ‘focus’ van de gehele groep op netbeheer en daaraan verwante activiteiten waarborgt.

Onderdeel 5.20 keert zich tegen rov. 5.13. Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat het hof in eerste en tweede volzin van rov. 5.13 heeft miskend dat — indien een lidstaat stelt dat de leveringszekerheid een dwingende reden van algemeen belang oplevert ter rechtvaardiging van een bepaalde belemmerende maatregel — van de betrokken lidstaat niet mag worden gevergd dat de lidstaat inzichtelijk maakt welk specifiek niveau van leveringszekerheid de lidstaat met die maatregel nastreeft. Voldoende is dat de lidstaat zich beroept op de noodzaak de leveringszekerheid in algemene zin te verzekeren, hetgeen op zichzelf een dwingende reden van algemeen belang vormt, en aantoont waarom de belemmerende maatregel een geschikt en noodzakelijk middel vormt om de leveringszekerheid te garanderen. De klacht verwijst daarbij naar hetgeen ter zake is aangevoerd in onderdeel 5.17.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in de derde en vierde volzin van rov. 5.13 heeft miskend dat — mede gelet op de aan een lidstaat toekomende ruime beoordelingsmarge en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing, een en ander zoals bedoeld in onderdeel 5.4 — om te kunnen vaststellen dat de openbare orde en de openbare veiligheid die samenhangen met de leveringszekerheid een bepaalde belemmerende maatregel rechtvaardigen, niet vereist is dat de lidstaat redenen aanvoert die tot de gevolgtrekking zouden kunnen leiden dat zonder die maatregel zodanige ernstige storingen in de distributienetwerken dreigen dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang komen.

De eerste klacht van het onderdeel is terecht voorgesteld. Ook in rov. 5.13 lijkt het hof ervan uit te gaan dat het door de lidstaat gewenste beschermingsniveau moet worden afgewogen tegen het beginsel van een vrij verkeer en dat een compromis tussen beide moet worden gezocht, in die zin dat ten faveure van het vrije verkeer van een te hoog beschermingsniveau moet worden afgezien. Die benadering vindt geen steun in het Unierecht, zoals hiervóór (onder 4.89) al aan de orde kwam.

De tweede klacht acht ik daarentegen ongegrond. Het hof heeft het in rov. 5.13 gehanteerde criterium van een dreiging van zodanige ernstige storingen in de distributienetwerken dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang komen kennelijk ontleend aan de in rov. 5.7 genoemde jurisprudentie met betrekking tot de voorzieningszekerheid, volgens welke de openbare veiligheid (in beginsel121.) slechts kan worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Iets anders is, dat die rechtspraak betrekking heeft op de uitdrukkelijk in art. 65 VWEU(122) verankerde excepties van de openbare orde en veiligheid, die in voorkomend geval ook discriminatoire belemmeringen (slechts ten laste van marktpartijen uit andere lidstaten of derde landen) toelaten en waaraan in dat licht zwaardere eisen moeten worden gesteld. Het belang van leveringszekerheid kan naar mijn mening echter worden opgevat als een dwingende reden van algemeen belang, die binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel non-discriminatoire belemmeringen van het vrij kapitaalverkeer kan rechtvaardigen, ook zonder dat de openbare orde en de openbare veiligheid in het geding zijn.

Onderdeel 5.21 keert zich tegen rov. 5.15 met — naar de kern genomen — de klacht dat het hof heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of het verbod op nevenwerkzaamheden door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd, niet alleen het in rov. 5.1 onder (d) vermelde belang in aanmerking diende te nemen, maar ook de in rov. 5.1 onder (a), (b) en (c) vermelde belangen. De stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat de Staat heeft gesteld dat het verbod op nevenwerkzaamheden het sluitstuk vormt op het groepsverbod en op dezelfde gronden gerechtvaardigd moet worden geacht als het groepsverbod, omdat beide bepalingen in de kern hetzelfde doel (volledig onafhankelijk netbeheer) nastreven.

Rov. 5.1 doet inderdaad veronderstellen dat het hof bij de beoordeling of het verbod op nevenactiviteiten is gerechtvaardigd, slechts het achter (d) vermelde belang in aanmerking heeft genomen. De omschrijving van dat belang in rov. 5.1 onder (d) is echter ruim; zo wordt daarin een verband gelegd met het oogmerk concurrentieverstoringen te voorkomen, welk oogmerk samenhangt met de onder (a) en (b) bedoelde belangen. Bovendien legt het hof in rov. 5.15 een verband tussen het belang dat netbeheerders zich op hun publieke taak dienen te concentreren en het belang van de leveringszekerheid, dat in rov. 5.1 onder (c) is vermeld. Kennelijk heeft het hof het in rov. 5.1 onder (d) omschreven belang dat netbeheerders, die een publieke taak verrichten, zich op die zaak concentreren en zich niet bezig houden met activiteiten die de uitvoering van de publieke taak in gevaar kunnen brengen en de concurrentie op normale markten kunnen verstoren, beschouwd als een op het verbod van groepsactiviteiten toegesneden verbijzondering van de drie belangen die de Staat ter rechtvaardiging van het groepsverbod had aangevoerd. Bij die stand van zaken mist de klacht dat het hof die laatste drie belangen bij de beoordeling van het verbod van nevenactiviteiten buiten beschouwing heeft gelaten, feitelijke grondslag.

Onderdeel 5.22 keert zich tegen rov. 5.15 met de klacht dat voor zover het daarin vervatte oordeel voortbouwt op de oordelen in de rov. 5.7–5.14 (en in het bijzonder rov. 5.12) de klachten van de onderdelen 5.16–5.20 ook het oordeel in rov. 5.15 vitiëren.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof met het bestreden oordeel heeft miskend dat de Staat met hetgeen uit de wetsgeschiedenis van de Won blijkt en met hetgeen de Staat (overigens) in de onderhavige procedure heeft gesteld, voldoende duidelijk heeft gemaakt dat het feit dat ergens in de groep waartoe een netbeheerder behoort ook branchevreemde activiteiten plaatsvinden, de leveringszekerheid in gevaar kan brengen en dat een dergelijk gevaar niet reeds afdoende kan worden ondervangen door de bepalingen omtrent de zelfstandigheid van de bestuurders van de netbeheerder, de ‘vette’ netbeheerder, de economische eigendom van de netten en de mogelijkheid een verplichting tot investering op te leggen. Indien door investeringen ten laste van de netbeheerder voor wezensvreemde activiteiten het netbeheer in gevaar kan komen, is volgens het onderdeel sprake van een risico voor de bescherming van de afnemer en de leveringszekerheid.

Ten slotte keert het onderdeel zich tegen 's hofs oordeel dat onduidelijk is waarom het gevaar voor de leveringszekerheid niet reeds afdoende kan worden ondervangen door de door het hof aangehaalde bepalingen, eventueel aangevuld met nadere voorschriften omtrent de aard en omvang van de activiteiten die (het bestuur van) de netbeheerder (zelf) mag verrichten. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het verbod op nevenactiviteiten nu juist zelf de voorschriften bevat die afbakenen welke activiteiten de netbeheerder (of de groep waartoe deze behoort) zelf wel en niet mag verrichten. Niet valt in te zien dat de door het hof bedoelde nadere voorschriften minder ver zouden gaan dan het verbod op nevenactiviteiten en derhalve valt ook niet in te zien dat de mogelijkheid om de bedoelde nadere voorschriften uit te vaardigen, zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat het verbod op nevenactiviteiten verder gaat dan ter bereiking van het nagestreefde doel noodzakelijk is, of om andere redenen niet wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

Ik deel de opvatting dat het hof in rov. 5.15 heeft voortgebouwd op (in het bijzonder) rov. 5.12 en dat de slagende klachten tegen die rechtsoverweging ook het oordeel in rov. 5.15 vitiëren. In elk geval verschilt de beoordeling van de deelname van een netbeheerder in een groep waarin energieactiviteiten plaatsvinden hooguit gradueel van de beoordeling van de deelname in een groep waarin (zij het binnen de grenzen van het verbod op nevenactiviteiten) energievreemde activiteiten worden verricht. Dat is kennelijk ook de opvatting van het hof, dat in rov. 5.12 de Staat heeft verweten niet duidelijk te hebben gemaakt waarom het groepsverbod slechts zou moeten gelden voor een groep waarin een netbeheerder deelneemt en waarbinnen energieactiviteiten worden ontplooid. Tegen die achtergrond slaagt op de hiervóór (in het bijzonder onder 4.91 en 4.93) ontwikkelde gronden ook de klacht dat de Staat wel degelijk voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom nevenactiviteiten de leveringszekerheid in gevaar zouden brengen en waarom dat gevaar niet voldoende zou worden ondervangen door de door het hof aangehaalde bepalingen.

In verband met de omvang van deze conclusie acht ik het dienstig de hoofdlijnen van de zaak nog eens kort na te lopen.

Essent vordert in deze zaak een verklaring voor recht dat nader aangeduide bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet onverbindend zijn, (onder meer) wegens strijd met art. 63 VWEU (vrij kapitaalverkeer); zij beroept zich daartoe blijkens rov. 4.1 van het bestreden arrest op een drietal situaties waarin die bepalingen tot strijd met art. 63 VWEU (en tot strijd met art. 49 VWEU met betrekking tot de vrijheid van vestiging) zouden leiden:

De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat Essent zich in de onderhavige, tegen de Staat gerichte en tot een verklaring voor recht strekkende procedure niet op art. 63 VWEU kan beroepen. Ik acht dat standpunt juist, zij het niet op de door de Staat daarvoor aangevoerde grond dat Essent een overheidsonderneming is. Essent kan zich in de onderhavige procedure tegenover de Staat niet op art. 63 VWEU beroepen, omdat zij niet is betrokken bij de drie door haar aangevoerde situaties waarin de litigieuze bepalingen tot strijd met art. 63 VWEU zouden leiden en waarin die bepalingen deswege buiten toepassing zouden moeten worden gelaten (‘onverbindend’ zouden zijn); bij ontbreken van onmiddellijke betrokkenheid van Essent bij de bedoelde situaties is de door haar gevorderde (en overigens niet nader geclausuleerde) verklaring voor recht omtrent de ‘onverbindendheid’ van de litigieuze bepalingen wegens strijd met art. 63 VWEU niet toewijsbaar123.. Als de Hoge Raad daarop gerichte klachten in het middel zal lezen (c.q. de rechtsgronden van de opgeworpen klachten in die zin zal aanvullen), zal het bestreden arrest moeten worden vernietigd en zal de zaak voor verdere behandeling en beslissing (in elk geval op het punt van de beweerde strijd met art. 1 EP) moeten worden verwezen. Een prejudiciële verwijzing komt in dat geval niet aan de orde; voor het lot van het bestreden arrest is in verband met de niet-toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht onverschillig of in de drie aangevoerde situaties de beweerde strijd met art. 63 VWEU zich wel of niet voordoet.

Voor het geval dat de Hoge Raad niet al op de hiervoor bedoelde grond zou casseren, is het volgende van belang.

Mijns inziens wordt terecht geklaagd dat het dictum te ruim is omschreven en onvoldoende onderscheidt tussen de bepalingen die de beweerde belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer wel en niet veroorzaken. In de drie situaties waarin zich strijd met art. 63 VWEU zou voordoen, spelen in elk geval art. 10b lid 1, art. 17 lid 3 sub b en c (jo lid 2) en art. 17 lid 4 Elektriciteitswet 1998, alsmede art. 2c lid 1, art. 10b lid 3 sub b en c (jo lid 2) en art. 10b lid 4 Gaswet geen rol, zodat die bepalingen ten onrechte mede in de ‘onverbindendverklaring’ zijn betrokken124..

Het hof is in het bestreden arrest ook ingegaan op het privatiseringsverbod. Het heeft het beroep van de Staat op dat privatiseringsverbod (welk verbod met zich zou brengen dat de regels over het vrije kapitaalverkeer en vrije vestiging niet van toepassing zouden zijn, althans aan een toetsing aan die regels niet zou worden toegekomen) verworpen, allereerst op de grond dat van een absoluut privatiseringsverbod geen sprake is, in de tweede plaats omdat art. 345 VWEU (maatregelen tot) nationalisatie of privatisering niet aan specifieke verdragsbepalingen zoals die met betrekking tot het vrije kapitaalverkeer onttrekt en het privatiseringsverbod zoals vormgegeven in het Besluit aandelen netbeheerders niet wezenlijk verschilt van door het HvJ EU (EG) als belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer aangemerkte ‘gouden aandeel’-constructies. Over elk van de onderdelen van dit oordeel wordt naar mijn mening terecht geklaagd.

Of de wetgeving zoals die gold ten tijde van het bestreden arrest al dan niet een (absoluut) privatiseringsverbod omvatte, is een vraag van nationaal recht die zich niet voor prejudiciële verwijzing leent. Overigens doet zich op dit punt nog de bijzonderheid voor dat de wetgeving inmiddels is gewijzigd en dat het privatiseringsverbod thans in de wet in formele zin (Elektriciteitswet 1998 en Gaswet) is verankerd.

Of — zoals ik meen — de (aanvankelijk in het Besluit aandelen netbeheerders en thans in art. 93 leden 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 leden 3 en 4 Gaswet verankerde) regeling die de eigendom van (de aandelen in) netbeheerders binnen de kring van de overheid houdt, buiten het bereik van art. 63 VWEU valt, is een vraag van Unierecht die zich eventueel voor een prejudiciële verwijzing leent. Voor het geval dat de Hoge Raad aan die vraag toekomt, teken ik aan dat, mede gelet op de (van deze conclusie afwijkende) opvattingen dienaangaande van rechtbank en hof, de beantwoording van die vraag niet zozeer boven twijfel is verheven, dat van een acte clair of acte éclairé sprake zou zijn en een prejudiciële verwijzing om die reden achterwege zou kunnen blijven. In een eventuele vraag ware mijns inziens te benadrukken dat de litigieuze regeling louter ertoe strekt privatisering (het uit handen van de overheid geraken van de aandelen in de netbeheerders) te voorkomen en dat in zoverre een principieel verschil bestaat met de in de ‘gouden aandeel’-rechtspraak besliste zaken, waarin steeds aan de orde was dat de overheid met andere dan aan het reguliere ondernemingsrecht te ontlenen middelen na (gedeeltelijke) privatisering op de (gedeeltelijk geprivatiseerde) onderneming ‘grip’ wilde houden125.. Bij een prejudiciële vraag over het privatiseringsverbod zou mede de vraag kunnen worden betrokken, of aan de betekenis van dat verbod afdoet dat aandelen in netbeheerders tussen lagere overheden en voor de toepassing van de litigieuze bepalingen wettelijk tot de overheid gerekende overheidsondernemingen kunnen worden overgedragen, en of het privatiseringsverbod anders moet worden beoordeeld, als tot de kring van de overheid behorende lagere overheden of overheidsondernemingen door dat verbod tegen hun zin worden belet door hen gehouden aandelen in netbeheerders aan private partijen te verkopen.

Ik teken nog aan dat een prejudiciële vraag over het privatiseringsverbod in elk geval rechtstreeks van belang is voor de beoordeling van de in rov. 4.1 onder (a) omschreven, beweerdelijk tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer leidende situatie dat een buitenlandse investeerder met energiegerelateerde activiteiten in Nederland (zelf of in groepsverband) niet in een Nederlandse netbeheerder mag deelnemen. Het privatiseringsverbod verzet zich immers überhaupt tegen de verwerving van aandelen in een netbeheerder door een derde, zodanig dat deze aandelen buiten de kring van de overheid geraken.

Als het bestreden arrest niet reeds zal worden gecasseerd op de grond dat Essent in het onderhavige, tegen de overheid gerichte geding, waarin zij ‘onverbindendverklaring’ vordert van bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, zich niet op art. 63 VWEU kan beroepen, omdat zij niet onmiddellijk is betrokken bij de situaties waarin de litigieuze nationale bepalingen (naar zij stelt) tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer zoals gewaarborgd door die verdragsbepaling leiden, zal voorts aan de orde komen of het groepsverbod (en meer in het bijzonder het daarvan deel uitmakende verbod van wederzijds aandeelhouderschap) of het verbod van nevenactiviteiten (in het bijzonder voor zover dat is neergelegd in art. 17 lid 3 onder a jo lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b lid 3 onder a jo lid 2 Gaswet) tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU leidt en of voor die belemmering een toereikende rechtvaardiging voorhanden is.

Met betrekking tot de al dan niet belemmerende werking van het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten in de in rov. 4.1 omschreven situaties zie ik voor een prejudiciële verwijzing weinig aanleiding, nog daargelaten dat het naar mijn mening minder gelukkig is een prejudiciële procedure te entameren over belemmeringen die zich in werkelijkheid tussen partijen in het geheel niet voordoen. Het betoog van de Staat dat, waar het Unierecht omgekeerde discriminatie in verband met de vrijverkeerbepalingen niet verbiedt, het toelaatbaar zou zijn de eigen onderdanen aan een (eenzijdige) nationale beperking van het (uitgaande) kapitaalverkeer te onderwerpen, kan ik niet onderschrijven. Ik acht de onjuistheid van die opvatting een acte clair (of althans éclairé), nu de rechtspraak van het HvJ EU (EG) buiten twijfel stelt dat het vrije kapitaalverkeer zich in beginsel ook verzet tegen belemmeringen die aan eigen ingezetenen met betrekking tot het uitgaande kapitaalverkeer worden opgelegd126.. Naar mijn mening is evenzeer duidelijk dat ook een potentiële belemmering van het vrije kapitaalverkeer een voor de toepassing van art. 63 VWEU relevante belemmering kan vormen, maar dat anderzijds (anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen) een potentiële belemmering niet reeds is gegeven met de mogelijkheid dat een wijziging van (lagere) wetgeving tot een belemmering zal leiden127.. Op deze punten zou ik dan ook geen prejudiciële verwijzing suggereren.

Naar mijn mening zal in voorkomend geval van de in rov. 4.1 onder b en c omschreven en voor Nederlandse netbeheerders bestaande belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer als gevolg van het groepsverbod (het verbod op wederzijds aandeelhouderschap) en het verbod op nevenactiviteiten moeten worden uitgegaan.

Een thema dat zich in voorkomend geval weer wel voor prejudiciële vragen leent, is dat van de mogelijke rechtvaardiging. Het middel stelt verschillende vragen aan de orde, die zich eventueel voor een prejudiciële verwijzing lenen.

In de eerste plaats is dat de vraag of de aan de Won ten grondslag gelegde doelstellingen van transparantie op de energiemarkt en bescherming van de afnemers van netbeheerdiensten louter economische belangen betreffen en om die reden als mogelijke rechtvaardiging moeten worden afgewezen128..

Een tweede vraag is of het belang van leveringszekerheid slechts in aanmerking kan komen binnen het kader van de in art. 65 lid 1 onder b VWEU verankerde excepties van openbare orde en openbare veiligheid (die eventueel zelfs discriminerende maatregelen kunnen rechtvaardigen), dan wel of dit belang (gelet op het non-discriminatoire karakter van de litigieuze maatregelen) ook onder de rule of reason kan worden beoordeeld (en of de aangenomen belemmeringen deswege ook buiten het geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast, onder de rule of reason kunnen worden gerechtvaardigd)129..

Veel van de klachten betreffen de mate van beoordelingsvrijheid die (de in het VWEU verankerde én) de door de rule of reason bestreken excepties aan de lidstaten laten. Naar mijn mening staat voldoende buiten twijfel dat de lidstaten beoordelingsvrijheid toekomt, zowel bij de vaststelling van het na te streven niveau waarop de in aanmerking komende belangen dienen te worden beschermd als bij de keuze van de middelen om die bescherming te realiseren130.. Duidelijk is voorts dat die beoordelingsvrijheid doorwerkt in de evenredigheidstoets, maar minder duidelijk is hoever die doorwerking strekt131.. Een derde vraag zou aan de orde kunnen stellen of en zo ja, in hoeverre aan de lidstaten ook beoordelingsvrijheid toekomt bij de afweging of de betrokken maatregelen geschikt zijn om het beoogde beschermingsniveau te realiseren en niet verder gaan dan daartoe nodig is.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal