Einde inhoudsopgave
Waarderingsvragen in het ondernemings- en insolventierecht (O&R nr. 107) 2019/5.6.2
5.6.2 Concept Restructuring Directive en waarderingsvragen bij de cram down
mr. drs. S.W. van den Berg, datum 01-11-2018
- Datum
01-11-2018
- Auteur
mr. drs. S.W. van den Berg
- JCDI
JCDI:ADS615720:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie: B. Wessels, ‘On the genesis of the Proposal for a Restructuring Directive’,NTHR 2017/1; G. McGormack, ‘Corporate Restructuring Law – A second chance for Europe?’, European Law Review; M-T. Epeoglou, ‘Comments on Commission’s Proposal for a Directive on Preventive Restructuring Frameworks and Second Chance for Entrepreneurs: The Third Step to the European Cross-border Insolvency Saga’, International Corporate Rescue (2017), Issue 1; G. McGormack, ‘Business restructuring law in Europe: making a fresh start’, Journal of Corporate Law Studies, 17:1, p. 172.
N.W.A. Tollenaar, ‘Preventieve herstructureringsmiddelen volgens het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie van 22 november 2016’, FIP 2017/ 169.
Concept Restructuring Directive, p. 5 en 6 (en considerans 1 en 2).
Aanbeveling 6, COM(2014) 1500 final.
Concept Restructuring Directive: “(17) (…) A restructuring framework should be available before a debtor becomes insolvent according to national law, i.e. before the debtor fulfils the conditions for entering collective insolvency procedure which entail normally a total divestment of the debtor (…)”
Considerans 17, Concept Restructuring Directive: “(…) in order to avoid the procedures being misused, the financial difficulties of the debtor should reflect a likelihood of insolvency and the restructuring plan should be capable of preventing the insolvency of the debtor and ensuring the viability of the business.”
Voor een kritische analyse van de gevolgen hiervan verwijs ik naar:N.W.A. Tollenaar, ‘Preventieve herstructureringsmiddelen volgens het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie van 22 november 2016’, FIP 2017/ 169.
Article 8(1) sub b, Concept Restructuring Directive.
Vgl. M.L.H. Reumers, ‘The Business Rescue Craze in European Insolvency Law’, Ondernemingsrecht 2017/95, p. 540.
Vgl. N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2016, § 3.7, 11.3.4.-5.
“De lidstaten zorgen ervoor dat gerechtelijke of administratieve instanties kunnen weigeren een herstructureringsplan te bevestigen wanneer dat plan geen redelijk vooruitzicht biedt op het afwenden van de insolventie van de debiteur en het waarborgen van de levensvatbaarheid van het bedrijf.”
Kritisch over de toepassing van de feasibility test: N.W.A. Tollenaar, Het pre- insolventieakkoord (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2016, § 6.16.5 en 8.9.3.2-3.
In de Nederlandse vertaling van de Concept Restructuring Directive is dit begrip als volgt vertaald: “toets van het belang van de crediteuren”: toets om te bevestigen dat geen niet-instemmende crediteur slechter af zou zijn onder het herstructureringsplan dan in het geval van een vereffening, of deze nu stapsgewijs gebeurt dan wel als een verkoop als going concern.
“Article 13(1): A liquidation value shall be determined by the judicial or administrative authority where a restructuring plan is challenged on the grounds of an alleged breach of the best interest of creditors test.”
Considerans 27, Concept Restructuring Directive: “The ‘best interest of creditors’ test makes it possible to ensure that no dissenting creditor is worse off under the restructuring plan than they would be in the case of liquidation, whether that means piecemeal liquidation or sale of the business as a going concern. That test should be applied in any case where a plan needs to be confirmed in order to be binding over dissenting creditors or, as the case may be, dissenting classes of creditors.”
In de Nederlandse vertaling van de Concept Restructuring Directive is “de regel van absolute voorrang” vertaald als: “de regel op grond waarvan een niet-instemmende categorie crediteuren volledig moet worden voldaan voordat een ondergeschikte categorie recht heeft op enige verdeling of aanspraak kan maken op enig belang in het kader van het herstructureringsplan;”
Considerans 28, Concept Restructuring Directive.
“Article 13(2): An enterprise value shall be determined by the judicial or administrative authority on the basis of the value of the enterprise as a going concern in the following cases: (a) where a cross-class cram-down application is necessary for the adoption of the restructuring plan; (b) where a restructuring plan is challenged on the grounds of an alleged breach of the absolute priority rule.”
Met Tollenaar ben ik het eens dat art. 11 lid 1 onder (b) van de Concept Restructuring Directive lijkt weer te geven dat (voorts) ten minste één klasse met het akkoord moet hebben ingestemd die niet mag bestaan uit een klasse van aandeelhouders of uit een andere klasse die op basis van de “waardebepaling van de onderneming” en de verdelingsregels in insolventie geen economisch belang meer heeft. Vgl. N.W.A. Tollenaar, ‘Preventieve herstructureringsmiddelen volgens het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie van 22 november 2016’, FIP 2017/169.
Considerans 30, Concept Restructuring Directive: “(…) where the plan is confirmed through a cross-class cram-down mechanism, the absolute priority rule should be applied by reference to the enterprise valuation which, as opposed to the going-concern liquidation valuation of the enterprise, looks at the value of the debtor’s business in the longer term. (…).”
Hieronder ga ik in op de rol van waardering in de Concept Restructuring Directive. Voor een uitgebreidere bespreking van de Concept Restructuring Directive verwijs ik naar de reeds verschenen literatuur.1 In het bijzonder verwijs ik naar Tollenaar, die ingaat op verschillende eigenschappen van de Concept Restructuring Directive en die afzet tegen (voornamelijk) Chapter 11 en de door hem beoogde eigenschappen van een pre-insol- ventieakkoord.2
Verschillen in herstructureringsmiddelen en insolventieprocedures van de lidstaten van de Europese Unie leiden volgens de Europese Commissie onder andere tot minder grensoverschrijdende investeringen. Het doel van de Concept Restructuring Directive is om deze barrières weg te nemen. Hiervoor zouden lidstaten, uiteindelijk, een meer gemeenschappelijk en homogeen herstructurerings- en insolventieregime moeten hanteren.3 Hierboven is weergegeven dat in de Aanbeveling staat dat (slechts) een schuldenaar toegang moet hebben tot een stelsel waardoor hij zijn onderneming kan herstructureren met als doel het voorkomen van insolventie.4 Dit zou de schuldenaar in staat moeten stellen in een vroeg stadium – namelijk pre-insolventie – een herstructurering door te voeren. In lijn met die gedachte gaat de Concept Restructuring Directive, net zoals het WCO II-voorstel, niet uit van een entreetoets of noodzaakcriterium. Een pre-insolventieakkoord zou beschikbaar moeten zijn voordat een schuldenaar in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 Fw).5 Een bepaalde kans op insolventie wordt wel voorgeschreven.6Art. 4 lid 1 van de Concept Restructuring Directive bepaalt namelijk:
“Member States shall ensure that, where there is likelihood of insolvency, debtors in financial difficulty have access to an effective preventive restructuring framework that enables them to restructure their debts or business, restore their viability and avoid insolvency.” [onderstreping SvdB]
De Concept Restructuring Directive voorziet er (slechts) in dat een schuldenaar een herstructureringsplan aanbiedt. Een crediteur is daartoe, in tegenstelling tot het WCO II-voorstel, niet bevoegd.7 De schuldenaar moet bij het indienen van het herstructureringsplan een waardering overleggen (“a valuation of the present value of the debtor or the debtor’s business”), een verklaring over de oorzaken en de omvang van de financiële problemen en een verklaring waarin wordt uitgelegd waarom het bedrijf levensvatbaar is en hoe de uitvoering van het plan ervoor kan zorgen dat de debiteur een faillissement vermijdt en zijn levensvatbaarheid op langere termijn herstelt.8
Hoewel uit het bovenstaande volgt dat er een bepaalde mate van een vooruitzicht op insolventie moet zijn om in aanmerking te komen voor een pre-insolventieakkoord, is de “kans op insolventie” naar mijn mening een onduidelijk criterium.9 De kans op insolventie is in theorie immers altijd wel aanwezig.10
Naast het feit dat geen concrete entreetoets is opgenomen in de Concept Restructuring Directive, wordt als homologatievoorwaarde ook geen noodzaakcriterium voorgeschreven. Een uitdrukkelijke toets van de vraag naar de financiële status of toestand van de schuldenaar ontbreekt. Art. 10 lid 3 (Confirmation of restructuring plans) houdt weliswaar een feasibility test in,11 maar hierbij ligt de nadruk op de haalbaarheid van een herstructureringsplan en niet zozeer op de noodzakelijkheid daarvan.12
De Concept Restructuring Directive is (ook) verder sterk gebaseerd op Chapter 11. Het schrijft een best interest of creditors test en een absolute priority rule voor. Eerstgenoemde wordt als volgt gedefinieerd:
“best interest of creditors test means that no dissenting creditor would be worse off under the restructuring plan than they would be in the event of liquidation, whether piecemeal or sale as a going concern;”13
Onder de Concept Restructuring Directive houdt deze test in dat geen enkele niet-instemmende crediteur onder het plan slechter af is dan bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar.14 De test geldt wanneer een plan moet worden bevestigd om bindend te zijn voor niet-instemmende individuele crediteuren of, indien van toepassing, niet-instemmende klassen crediteuren.15 Wat betreft de opbrengst bij vereffening maakt de Concept Restructuring Directive – vanuit juridisch perspectief terecht (zie paragraaf 3.3) – onderscheid tussen de (gezamenlijke) verkoop van activa going concern en een losse verkoop van activa.
De absolute priority rule wordt als volgt gedefinieerd:
“absolute priority rule means that a dissenting class of creditors must be satisfied in full before a more junior class may receive any distribution or keep any interest under the restructuring plan;”16
De absolute priority rule strekt er volgens de Concept Restructuring Directive toe dat een tegenstemmende klasse overeenkomstig haar rang deelt in de going concern waarde.17 Een afwijking van de wettelijke verdeling van deze waarde is slechts toegestaan als alle betrokken klassen daarmee instemmen.18 Voor de homologatie van een akkoord waarmee niet elke klasse heeft ingestemd (een cross class cram down ex art. 9 lid 6 jo. art. 11 van de Concept Restructuring Directive)19 geldt dat de absolute priority rule moet worden toegepast op grond van de “enterprise valuation which, as opposed to the going-concern liquidation valuation of the enterprise, looks at the value of the debtor’s business in the longer term.”20