9.2.9 Afrondende en overkoepelende beschouwingen

Welk beeld ontstaat uit het verrichte onderzoek naar de kosten van de enquêteprocedure? De Ondernemingskamer heeft naar mijn mening de verantwoordelijkheid erop toe te zien dat de kosten van de enquêteprocedure binnen redelijke grenzen blijven. Dat is een verantwoordelijkheid die zij heeft ter bescherming van de geënquêteerde rechtspersoon, of in voorkomende gevallen, een ander die de kosten van de enquêteprocedure financiert. De Ondernemingskamer vult deze taak thans nauwelijks in. In par. 9.3 formuleer ik een aantal concrete aanbevelingen aan de Ondernemingskamer ter verbetering hiervan. Zou de Ondernemingskamer de onderzoeker en OK-functionarissen bijvoorbeeld een maximum in rekening te brengen uurtarief opleggen, en het onderzoeksbudget en het bedrag voor de beloning van OK-functionarissen waarvoor zekerheid is gesteld beheren, dan heeft zij meer regie over de kosten van de enquêteprocedure. Op die manier kan de Ondernemingskamer ook voorkomen dat de kosten van de enquêteprocedure al te veel oplopen.

Lastiger te monitoren zijn de kosten van verweer, die de onderzoeker en OK-functionarissen maken als zij worden bedreigd met aansprakelijkstelling of aansprakelijk worden gesteld. Deze kosten zijn mijns inziens onderdeel van de kosten van het onderzoek respectievelijk de beloning van OK-functionarisen. Een juiste werking van het enquêterecht is gebaat bij de vergoeding van redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer aan de onderzoeker en OK-functionarissen, ook in faillissementssituaties. Hier ligt naar mijn mening met name een rol voor de wetgever, die hiertoe bijvoorbeeld zou kunnen voorzien in de wettelijke kwalificatie van de kosten van verweer van de onderzoeker en OK-functionarissen als boedelschuld of een regeling waarin de Staat de kosten van verweer van de onderzoeker en OK-functionarissen draagt in faillissementssituaties.

De wettekst is duidelijk over wie de kosten van de enquêteprocedure moet financieren: de rechtspersoon die voorwerp is van enquête. Dat is gerechtvaardigd, omdat een enquête wordt gelast in het belang van die rechtspersoon, en hiervoor ten minste een voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken noodzakelijk is. Dat de rechtspersoon de kosten van de enquêteprocedure moet financieren, staat niet in de weg aan de vrijwillige financiering van die kosten door een andere financier. De doeleinden van een enquêteprocedure – de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard, de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, alsmede de preventieve werking van een enquête – kunnen slechts worden verwezenlijkt als financiering van de kosten van de enquêteprocedure voldoende is gewaarborgd. De toelating van vrijwillige financiering door een ander dan de rechtspersoon draagt daaraan bij, als zich financieringsonmacht aan de zijde van de geënquêteerde rechtspersoon voordoet.

Financieringsonmacht aan de zijde van de geënquêteerde rechtspersoon mag de Ondernemingskamer er mijns inziens echter niet toe brengen – anders dan zij in voorkomende gevallen pleegt te doen – een ander dan de rechtspersoon te verplichten tot financiering van de kosten van de enquêteprocedure. Art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:357 lid 4 BW laten de Ondernemingskamer daarvoor geen ruimte. In de gevallen waarin de Ondernemingskamer in het verleden een ander dan de rechtspersoon verplichtte tot financiering, liep zij ook vooruit op toepassing van art. 2:354 BW. De kosten van het onderzoek kunnen via art. 2:354 BW worden verhaald op de voor een onjuist beleid verantwoordelijke personen. Slechts een gedegen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon rechtvaardigt kostenverhaal op grond van art. 2:354 BW. De bij toewijzing van het enquêteverzoek verrichte toets of sprake is van twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken is daarvoor een te lichte toets.

Dat een ander dan de rechtspersoon bereid is de kosten van de enquêteprocedure te financieren, laat zich in de eerste plaats verklaren door wat een onderzoeker of OK-functionarissen kunnen bereiken, in het belang van de rechtspersoon. Zo kunnen OK-functionarissen een einde maken aan een impasse in het bestuur, de raad van commissarissen of algemene vergadering van de rechtspersoon en de rechtspersoon in rustiger vaarwater brengen. De onderzoeker kan informatie verkrijgen die op een andere wijze mogelijk niet of lastig is te achterhalen. In het belang van de financier is verder dat de kosten van het onderzoek door hem kunnen worden verhaald op de voet van art. 2:354 BW. Het in de enquêteprocedure verrichte onderzoek is daarmee potentieel gratis – gemaakte proceskosten daargelaten. Het onderzoeksverslag en de beschikkingen van de Ondernemingskamer hebben bovendien bewijswaarde in een aansprakelijkheidsprocedure gericht tegen de voor het wanbeleid verantwoordelijke functionarissen. Die aansprakelijkheidsprocedure ligt rechtstreeks in het verlengde van de doeleinden van het enquêterecht, en maakt de financiering van de kosten van het onderzoek mede tot een aantrekkelijke investering.